Sentencia CIVIL Nº 711/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1197/2017 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000711/2018
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a 6 de noviembre del 2018
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de Procedimiento Ordinario 0000931/2016 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0001197/2017, en los que aparece como parte apelantes , Dª Serafina y D. Segismundo , representados
por los Procuradores de los tribunales, D. GREGORIO PORTELLA CHOLIZ y Dª PATRICIA SALAZAR
ANTOÑANZAS, respectivamente; y asistidos por los Letrados D. ADÁN LARRODÉ SIERRA y D. ALFREDO
HERRANZ ASÍN, respectivamente; y como parte apelada , LA ZARAGOZANA, S.A. y BEBINTER, S.A.
representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA CRISTINA CORTES CARBONEL y asistido
por la Letrada Dº NOELIA RODRIGO LORIENTE siendo el Magistrado- Ponente el Ilmo. SR ALFONSO Mª
MARTÃ?NEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 31-julio-2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cortés Carbonell en nombre y representación de LA ZARAGOZANA DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a pagar solidariamente a LA ZARAGOZANA, S.A. la cantidad de 6.119,60 euros, intereses legales y costas procesales.

Se desestima la demanda en relación con BEBINTER, S.A.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Segismundo se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22-10-2017.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Antecedentes procesales Entabló la actora acción dirigida a obtener el pago de las consecuencias del incumplimiento de un contrato de suministro de bebidas. Las demandadas se opusieron a la misma.

El demandado Sr. Segismundo alegó que procedía la moderación de la cláusula penal pactada con fundamento en los artículos 1152 a 1155 del Código Civil , así como la contradicción existente entre la cláusula sexta del contrato y la octava, según la cual el préstamo denominado apoyo financiero no produce intereses en la primera y sí en la segunda la cantidad pendiente de su abono al tiempo de la reclamación por incumplimiento.

Por su parte, la Sra. Serafina mantiene que ella no fue parte en el contrato en cuanto era mera trabajadora del otro codemandado, que se trata de un contrato simulado de compraventa, que es nulo de pleno derecho, que la causa del contrato no es la compraventa de producto que venden los demandantes, sino la de ocupar la cuota de mercado que el codemandado podía ocupar con su establecimiento en el consumo de Zaragoza; en que el mismo encubre un pacto colusorio y que, además, existe falta de trasparencia en el contrato de adhesión suscrito.

La sentencia estimó íntegramente la demanda respecto a La Zaragozana y la desestimó sin costas respecto a BEBINTER.

Contra tal resolución las demandadas formulan recurso de apelación fundadas en los argumentos de la instancia.

La actora mantiene los extremos de la instancia.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba Mantiene la demandada Sra. Serafina que no era profesional, sino mera asalariada A este respecto, al margen de su certificado de vida laboral que acredita que desde el 9 de marzo de 2013 a 12 de abril de 2013 la codemandada Sra. Serafina fue trabajadora por cuenta ajena del Sr.

Segismundo , no existe prueba alguna de lo alegado por la parte recurrente, en cuanto que al tiempo de suscribir el contrato de 20 de febrero de 2013 la demandada fuera una mera empleada del otro codemandado.

Por tanto, ha de prevalecer su declaración en dicho contrato en la que, al igual que el otro codemandado, se define como comerciante. En definitiva, su alegación esta falta de prueba alguna.



TERCERO.- Falta de trasparencia Considera la demandada Sra. Serafina que se trata de un contrato de adhesión en el que la demandada se adhirió al mismo sin la adecuada información precontractual y que 'no participó en las negociaciones, ni se le informó de NADA DEL CONTRATO, ni antes ni después de la firma. Todo se inició y concluyó entre los demandantes y el codemandado en estos autos, es por ello que el contrato es NULO respeto del mi mandante, ya que no dio un consentimiento válido'.

A la mera vista del contrato, parece que su contenido consiste en numerosas condiciones generales de contratación que las partes actoras imponen a quienes con ellos contratan el suministro de bebidas. Este extremo no ha sido siquiera negado por los actores.

La recurrente no niega la firma del contrato, ni precisa cuales son las cláusulas que están faltas de transparencia, particularmente si afectan a elementos esenciales del contrato -precio del suministro, rápeles y devolución de la asistencia financiera prestada-. El examen del clausulado del contrato atinente a los elementos referidos muestra que el control de incorporación se cumple, en cuanto de la mera lectura del documento se desprenden las obligaciones de la demandada. Por ello, conforme al STS nº 367/2016, de fecha 3 de junio , el control de trasparencia solo es aplicable a los consumidores consecuentemente, no teniendo este carácter los demandados, no pueden invocar tal carencia.

En definitiva, el contrato cumple los requisitos del art. 7 b) de la LCGC, en cuanto sus cláusulas superan el control de incorporación por no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, ha de ser rechazada la falta de trasparencia invocada.



CUARTO.- Conducta colusoria Sostiene la demandada Sra. Serafina que el contrato supone la imposición a ella de una conducta colusoria en cuanto: En el presente caso nos encontramos con una presunta práctica colusoria, el reparto de un mercado el de la ciudad de Zaragoza, sobre consumo y distribución de producto de hostelería, que está prohibida por el art. 1 de la ley de defensa de la competencia , y que para salvar esta prohibición, se impone a mi mandante un contrato de compraventa, que los demandantes refieren en su escrito como contrato de suministro, lo que determina la nulidad del mismo, ya que la causa de este no es una compraventa sino salvar presuntamente dicha prohibición,.

Es por ello que lo que realmente nos ocupa es un contrato de sociedad entre los demandantes y el codemandado, en el que se invierte una cantidad de dinero, en el negocio de hostelería del codemandado, donde mi mandante era una mera asalariada, y en el que se articula, la desinversión de la cantidad aportada por los demandantes, a través de la compra de productos de hostelería que ellos producen y o distribuyen, pero sin asumir ningún riesgo empresarial en el negocio de hostelería del que son socios, es por ello que el este pacto entre socios es nulo por contrario a derecho, artículos 1665 , 1666 , 1681 , 1689 y 1691 CC , es nulo el pacto que excluye a los demandantes de toda parte en la pérdidas, que es lo que se persigue con el 'contrato de suministro' que nos presentan.

Sobre la base de estas alegaciones, la Sala no entiende la configuración de la conducta colusoria, no se trata de una posición de dominio en el mercando -como pareció alegar en la audiencia previa- sino de un acto entre los demandantes y el Sr. Segismundo para imponer precios o suministros, siendo perjudicada la demandada.

Esta alegación con ser extraña y de difícil comprensión, en cuanto ha quedado acreditado que ambos codemandados eran profesionales, y no era asalariada la Sra. Serafina del otro codemandado, no permite construir una conducta colusoria, en la que no se acredita ningún pacto entre diversas personas de un sector con la finalidad de afectar a precios u otras condiciones comerciales o de servicio. La prueba pericial genéricamente propuesta en modo alguno hubiera servido para acreditar una realidad tan etérea como la que la recurrente plantea. Por ello, ha de ser rechazada la impugnación en este extremo.



QUINTO.- Moderación de la cláusula penal La imposición de la cláusula penal en la condición octava estima el recurrente Sr. Segismundo que puede ser objeto de moderación por existir jurisprudencia que lo permite, a ser pactada en interés exclusivamente de una de las partes es abusiva y puede ser moderada y, por estimar que es 'coincidente con la petición de intereses, por lo que no cabe una doble penalización', así como por ser absolutamente desproporcionada en relación al presunto perjuicio ocasionado que es un retraso en el cumplimiento Esta cuestión ha sido resuelta en sentido desestimatorio por varias sentencias de la Sala, la número 179/2012 de 19 de marzo y, en especial, la nº 395/2014, de 15 de diciembre , al declarar que: Postula, por último, la demandada la moderación de la cláusula penal contenida en la cláusula octava.

En este sentido, no es una cláusula penal tendente a evitar o sancionar el incumplimiento total de la obligación garantizada, sino, en cuanto su finalidad es compeler en el tiempo al cumplimento de lo pactado bajo la sanción de la pena pactada ha de concluirse que la finalidad es prevenir el incumplimiento parcial de la obligación en múltiples extremos.

Llegados a esta conclusión, lo cierto es que el TS ha declarado, valgan por todas la sentencia de pleno de fecha 17 de enero de 2012 que : ' 2.4. La imposibilidad de moderar las penas moratorias.

21. Tampoco se permite moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'.

22. Lógica consecuencia de lo expuesto, es que, como sostiene la sentencia 170/2010, de 31 de marzo , la facultad moderadora no es aplicable ' cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria', o, como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre , el artículo 1154 del Código Civil 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad', lo que reitera la 486/2011, de 12 de julio, al afirmar que 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( STS 1-10-10 en rec. 633/06 , con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00 y 14-6-06 en rec. 3892/99 ), lo que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas 'moratorias', en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes ( SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas)'.

23. En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 diciembre , ' el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (...)'. En el mismo sentido la 61/2009, de 19 de febrero, según la que 'la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...)'.

En el mismo sentido y para esta Sala la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2007 y rollos 141/2012 y 361 de 2014.

La aplicación de la anterior doctrina al caso concreto lleva a la íntegra desestimación del recurso interpuesto

SEXTO.- Inexistencia de intereses ex cláusula octava del contrato Consideran las demandadas que existe contradicción entre las cláusulas sexta y octava del contrato de suministro de referencia, pues mientras la primera establece que la ayuda financiera no devengará interés, la segunda mantiene que 'las partes de común acuerdo, fijan en el 30% de la cantidad mencionada en la cláusula sexta el importe de la indemnización que los Suministrados vendrán obligados a pagar al Suministrador, a tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del Código de Comercio . A tales efectos, el Suministrador fijará la cantidad adeudada por todos los conceptos, en el momento del incumplimiento, incrementada con la indemnización convenida, y el importe que resulte del cálculo de intereses al tipo legal incrementado en dos puntos sobre la cantidad pendiente de pago de la cláusula sexta, computado desde la firma del presente contrato'.

Se trata de fijar anticipadamente las consecuencias del incumplimiento a través de la cláusula penal que consiste en imponer como indemnización el 30% del apoyo financiero recibido, así como los intereses legales de la cantidad de ese apoyo financiero pendiente de devolución y desde la fecha del contrato.

Se impone las consecuencias del incumplimiento y si durante la fase de cumplimiento regular el préstamo recibido no devengaba intereses, tras el incumplimiento y la resolución del contrato éste forma parte de la indemnización pactada, clausula penal liquidataria del daño. Por ello, este extremo de recurso ha de ser, también, íntegramente desestimado.

SEPTIMO.- Costas procesales de la instancia Mantienen las recurrentes que las costas ocasionadas a las demandadas debieron ser impuestas a la coactora BEBINTER en cuanto esta vio desestimada la pretensión frente a las mismas.

Estima la Sala que, dado que las actoras ejercitaron conjuntamente una pretensión de la que solo era titular La Zaragozana, que la misma fue íntegramente estimada y que no se ha exigido a las demandadas una especial argumentación para ver desestimada la pretensión de BEBINTER, más allá de que la verdadera titular de la relación jurídica existente entre las partes, única que había realizado prestaciones a la demandada y que, por ello, estaba legitimada para reclamarlas era La Zaragozana. Por tanto, no ha de realizarse un pronunciamiento de condena a la entidad coactora que no vio estimada su pretensión inicial por falta de legitimación activa en cuanto no era titular de la relación jurídica reclamada.

OCTAVO.- Costas del recurso de apelación Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas del recurso se impondrán a los recurrentes vencidos.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Segismundo y el interpuesto por D.

Serafina contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 12 de Zaragoza en Juicio Ordinario N º 931/2016, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos con imposición a las recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.