Sentencia CIVIL Nº 711/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 430/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 430 /2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9BIS GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 1569/2017

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-

S E N T E N C I A nº 711

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADO/A

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ

Granada a 10 de Octubre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 430/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 1569/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada , seguidos en virtud de demanda de Fulgencio, representado por Maria Luisa Labella Medina y defendido por Ramón Alfonso Tirado Rodríguez; contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., representado por Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y defendido por Samuel Tronchoni Ramos .

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 19 de Diciembre de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Fulgencio frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera 5ª, relativa los gastos, contenida en la Escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha de 30 de agosto de 2013, otorgada ante el Notario D. Manuel Rojas García-Creus, al núm. 1189 de su protocolo, y de la cláusula financiera 5ª, relativa a los gastos, contenida en la escritura de constitución de hipoteca de fecha de 29 de mayo de 2015, otorgada ante la Notaria Dª. Macrina García Moreno, al núm. 643 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución al actor de la cantidad de 876, 03 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

En fecha 15 de Enero de 2019 se dicto auto de aclaración/rectificación cuya parte dispositiva establecía: ' ACUERDO.- ACLARAR el fundamento de derecho cuarto y fallo de la Sentencia nº 1092/2018 dictada en fecha de 19 de diciembre de 2018 , que donde dice '876, 03 euros' deberá decir '1.203, 78 euros'.

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de abril de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 27 de Mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 3 de Octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO:Plantea recurso la parte demandada BBVA S.A. frente a la sentencia de Instancia respecto de la estimación de la demanda, al alegar en esencia los siguientes argumentos:

1º.- Error en la valoración de la prueba. Considera y mantiene la condición de no consumidor del actor, dado que el destino del préstamo fue para la adquisición de local comercial, el cual tiene por objeto la realización de una actividad profesional por el actor, al ser fisioterapeuta y ejercer su profesión en el domicilio adquirido con el préstamo.

2º.- Validez, legalidad y no abusividad de la cláusula de gastos contenidas en la escritura de novación del préstamo hipotecario. Respecto de los gastos de novación solo interesan al prestatario al ser realizado por su instancia.

Dado traslado al actor, se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.

SEGUNDO:La primera cuestión objeto de controversia es la relativa a la condición de consumidor del actor, interesando la recurrente como motivo del recurso la existencia de un error en la valoración de la prueba. Debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 199 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba'(sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

La sentencia de Instancia analiza la condición de consumidor del actor, concluyendo que el mismo tiene dicha condición, en cuanto a la concesión y destino del préstamo obtenido que no fue otro que el destino de vivienda habitual. Se mantiene en la sentencia que la parte niega la condición de consumidor, sin que se haga manifestación alguna al respecto, ni se argumente en relación a tal extremo, concluyendo que el importe del préstamo se destinó para su uso personal y exclusivo y no en el ámbito relacionado con una actividad empresarial o explotación de un negocio.

La demanda interesó la nulidad de las cláusulas de gastos que se encuentran en las escrituras de novación de préstamo hipotecario de fecha 30 de Agosto de 2013 así como de préstamo hipotecario de fecha 29 de Mayo de 2015, estimando parcialmente la sentencia de Instancia y acordándose la devolución de cantidades como consecuencia de dicha nulidad por 876, 03 euros.

Esta Sala, a la vista de la prueba aportada, exclusivamente documental, concluye que la financiación buscada con la solicitud del préstamo objeto de este procedimiento estaba directamente vinculada a la actividad empresarial/profesional que el actor venía ejercitando, ya en la contestación a la demanda la demandada aporta justificación suficiente sobre el destino de las viviendas objeto de compra, que no es otro que una actividad profesional cual es la de fisioterapeuta del actor, actividad que publicita tanto en la propia vivienda como en su página web, hechos éstos acreditados por la demandada aportándose con ello una base objetiva sobre la condición de no consumidor del actor y en especial del destino de los préstamos para la adquisición de vivienda, y que el actor no niega, sosteniendo que en la escritura de préstamo de 2015 se hiciera expresa mención al destino de 'adquisición de vivienda' objeto del préstamo, si bien el destino de la vivienda ha sido la actividad profesional del actor en toda su extensión. Se altera de esta forma la carga de la prueba de la condición de consumidor, al aportarse una base objetiva por el demandado que acredita mediante dicha documental inserta en la propia contestación a la demanda (fotografías y página web) que la vivienda ha tenido y tiene un destino exclusivo cual es la susodicha actividad profesional del actor.

Y, en consecuencia, no cabe aplicar la doctrina jurisprudencial sobre el carácter abusivo de las condiciones generales de contratación por no superar el filtro de transparencia, de conformidad con la STS de 18 de junio de 2012 que exige, para la aplicación de la normativa de protección de consumidores, la justificación de la condición subjetiva necesaria para estimar la aplicación de la protección que concede esta normativa, que aquí no se acreditada.

Debemos recordar que para la jurisprudencia, STS de 3 de junio de 2016 nº 364/2016, partiendo de la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, 'para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante'.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) '...el concepto de ' consumidor..... debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras'.

(ii) '...sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional'.

(iii) '...dado que el concepto de ' consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor'.

(iv) 'Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación'.

TERCERO:Es cierto que el Tribunal Supremo, de conformidad con los artículos 7 y 1258 del Código Civil, y en virtud del principio de buena fe, ha establecido que puede considerarse nula una condición general del contrato cuando modifica subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; resultando contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente, lo que vendría a definirse como un abuso de posición dominante.

En todo caso, no se ha probado la concurrencia de esta situación, sin que tampoco se haya justificado que estemos ante cláusula sorprendente como consecuencia de los actos preparatorios del contrato, no siéndolo desde luego en el contexto de la escritura, donde con absoluta claridad se establece la estipulación litigiosa, al configurar la obligación de pagar los gastos derivados de la escritura, muy especialmente en la hipoteca de 2015, donde se protocoliza la oferta vinculante de fecha 26 de Mayo de 2015, exponiéndose todas las condiciones del préstamo, incluidos los costes estimados para esta operación crediticia en el folio 8 de 11, apareciendo todos los gastos derivados del mismo.

En consecuencia, el recurso debe prosperar, acordando la desestimación de la demanda y la revocación de la sentencia de Primera Instancia en atención al destino dado a los préstamos objeto de controversia.

CUARTO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 y 398.2 de la LEC, procede la condena en costas en primera Instancia a la actora, así como la no imposición de costas por las causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., debiendo revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 1569/2017, acordándose en su lugar la desestimación de la demanda formulada por Fulgencio,con expresa condena en costas por las causadas en Primera Instancia ( art. 394.1 Leciv).

Sin condena en costas por las causadas en esta alzada ( art. 398.2 Leciv).

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.