Sentencia CIVIL Nº 711/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 280/2020 de 30 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00711/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MMC

N.I.G. 07040 47 1 2016 0000908

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000280 /2020

Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000590 /2016

Recurrente: PLANISI SA

Procurador: JOANA SOCIAS REYNES

Abogado: FRANCISCO LLABRES ENSEÑAT

Recurrido: FONT RENT CADIRETES S.L., ADMON CONCURSAL , Imanol , Rocío

Procurador: ANTONIO SEBASTIAN COMPANY-CHACOPINO ALEMANY, FRANCISCO TORTELLA TUGORES , ANTONIO SEBASTIAN COMPANY-CHACOPINO ALEMANY , ANTONIO SEBASTIAN COMPANY-CHACOPINO ALEMANY

Abogado: FERNANDO PÉREZ-RUIBAL RODRÍGUEZ, ITSASO SANTOS OLALDE , FERNANDO PÉREZ-RUIBAL RODRÍGUEZ , FERNANDO PÉREZ-RUIBAL RODRÍGUEZ

S E N T E N C I A Nº 711

Ilmo Sr. Presidente: Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª MARIA ENCARNACION GONZALEZ LOPEZ

Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de octubre de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de SECCION I DECLARACION CONCURSO 590/2016, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 280/2020, en los que aparece como parte apelante, PLANISI SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. JOANA SOCIAS REYNES, asistido por el Abogado D. FRANCISCO LLABRES ENSEÑAT, y como parte apelada, FONT RENT CADIRETES S.L., ADMON CONCURSAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO TORTELLA TUGORES, asistido por el Abogado D. ITSASO SANTOS OLALDE. Y también como parte apelada D. Imanol, Dª Rocío, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO SEBASTIAN COMPANY-CHACOPINO ALEMANY, asistido por el Abogado D. FERNANDO PÉREZ-RUIBAL RODRÍGUEZ.

ES PONENTE la Magistrada la Ilma. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Palma de Mallorca en fecha 19 de noviembre de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda incidental presentada por la entidad mercantil declarada en concurso, PLANISI, S.A., representada por el procurador de los tribunales doña Joana Socias Reynes, contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, don Imanol, doña Rocío y la entidad mercantil FOR RENT CADIRETES, S.L.

- DESESTIMANDO la impugnación de la condición de personas especialmente relacionadas de los acreedores, CORPORACIÓN PATRIMONIAL PIÑERO, doña Berta, don Teodosio y doña Carla.

- DECLARAR que el crédito a favor del Sr. Imanol es en cuantía de 27.058,95 euros con la clasificación de subordinado.

- DECLARAR que el crédito a favor de la Sra. Rocío es por importe de 115.186, 90 euros con la clasificación de ordinario.

- DECLARAR la inclusión en la lista de acreedores de un crédito a favor de FORT RENT CADIRETES, S.L. como contingente.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

En fecha 18 de enero de 2019 se dictó auto de aclaración procedente:

PARTE DISPOSITIVA

Se rectifican los errores materiales contenidos en el fallo sentencia de 16 de noviembre de 2018, recaída en el incidente nº 3, quedando redactada de la siguiente manera.

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda incidental presentada por la entidad mercantil declarada en concurso, PLANISI, S.A., representada por el procurador de los tribunales doña Joana Socias Reynes, contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, don Imanol, doña Rocío y la entidad mercantil FOR RENT CADIRETES, S.L.

- DESESTIMANDO la impugnación de la condición de personas especialmente relacionadas de los acreedores, CORPORACIÓN PATRIMONIAL PIÑERO, doña Berta, don Teodosio y doña Carla.

- DECLARAR que el crédito a favor del Sr. Imanol es en cuantía de 27.058,95 euros con la clasificación de subordinado.

- DECLARAR que el crédito a favor de PLANISI, S.A. contra la Sra. Rocío es por importe de 115.186, 90 euros.

- DECLARAR la inclusión en el inventario de un crédito contra FORT RENT CADIRETES, S.L. de carácter contingente.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 20 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción prevista en la Ley concursal para impugnar el informe provisional en concreto la calificación de los créditos, su cuantía y a la inclusión en la lista de acreedores ( art 96LC/ ART 297 TRLC).

La parte impugnante de la lista de acreedores basa su reclamación en tres aspectos:

- La impugnación de la condición de personas especialmente relacionadas de los acreedores, CORPORACIÓN PATRIMONIAL PIÑERO, doña Berta, don Teodosio y doña Carla.

- Impugnación de la lista de acreedores en cuanto a créditos reconocidos a favor de don Imanol, así como del inventario de bienes en cuanto a los créditos que no se incluye respecto de su persona.

- Impugnación de la lista de acreedores en cuanto a créditos reconocidos a favor de doña Rocío, así como del inventario de bienes en cuanto a los créditos que no se incluye respecto de su persona.

- Impugnación del inventario de bienes y derechos en cuanto a un crédito no reconocido contra la entidad mercantil FONT RENT CADIRETES, S.L.

La sentencia resolvió como consta en el antecedente de hecho primero. Contra ella se interpone recurso de apelación:

La representación procesal de PLANISI SA mediante escrito de fechado 04.02.2019 reclama la declaración de la nulidad de las actuaciones, solicitud que debe ser resueltas antes de decidir sobre la proposición de prueba en esta alzada tal y como se anticipó en providencia dictada con carácter previo al señalamiento.

En primer lugar, reclama que se declare la nulidad del auto de fecha 16 de noviembre de dos mil dieciocho, y de la Sentencia número 651/2018, de 19 de noviembre(o subsidiariamente, de la notificación de los mismos) se expongan de forma correcta los recursos que contra dichas resoluciones caben, y se retrotraigan las actuaciones al plazo oportuno para que pueda ejercitar el derecho de defensa por medio del acceso a los recursos correspondientes, afectándose a todo lo demás acaecido en el presente procedimiento concursal, en todas sus secciones.

En cuanto a la segunda nulidad de actuaciones desglosamos del escrito conjunto (3 recursos) lo que se refiere a la sentencia de este asunto. Reproducimos el texto:

'- En cuanto al INCIDENTE Nº 3:

En fecha de 27 de noviembre de 2018 se notificó a esta parte la Sentencia, que se dictó sin celebración de vista, y ese mismo día, con un minuto de diferencia, se notificó a esta parte el auto de fecha 16 de noviembre de dos mil dieciocho, por el que se acuerda dejar el incidente para sentencia sin más trámite, denegando la solicitud de vista formulada (tanto por esta parte como por la contraparte), y gran parte de la proposición de prueba de esta representación. Contra dicho auto ya se ha interpuesto recurso de reposición interesando nulidad de actuaciones.

Sin embargo, en cuanto a la Sentencia que ahora nos ocupa, ésta es de fecha anterior a la notificación del auto denegando vista, y, de hecho, fue notificada incluso simultáneamente con dicho auto. En definitiva, fue dictada sin que pudiese reaccionarse contra la denegación de vista y de inadmisión de prueba por los cauces procesalmente previstos.

En concreto, el auto que deniega vista y de inadmisión de prueba contiene lo siguiente: 'En relación a la impugnación relativa a la lista de acreedores como del inventario respecto del Sr. Imanol, no procede admitir la prueba propuesta en tanto ni el interrogatorio, ni las testificales de los Sres. Hugo y Gabino puede contribuir a esclarecer la controversia, maxime, si se tiene presente que ni si quiera se justifica en el escrito la pertinencia y utilidad de las mismas.'

La impugnación del Inventario de bienes en cuanto al crédito que no se recoge contra D. Imanol incluye la cuestión correspondiente a la existencia de un registro extracontable de una cuenta denominada (Tickets cliente NUM001). Estamos hablando de una posible sustracción, por parte de D. Imanol, de 193.144,88 euros de Planisi, S.A., para lo cual era esencial la testifical de las dos personas que lo descubrieron, a saber, D. Gabino y D. Hugo, a quien expresamente se señala como testigos. Si el Juzgado, en lugar de inadmitir la prueba, hubiese solicitado, conforme al 231 LEC (expresamente citado en la demanda) que se especificase sobre qué extremos debían deponer dichas personas, así se hubiese realizado.

Esta cuestión era, y es, puramente fáctica, y no es suficiente con la documental para que la misma sea decidida. De hecho, la parte demandada, en su contestación,

literalmente sostiene lo siguiente: 'Huelga decir que la carga de demostrar que se trata de movimientos realizados por mi representado es de la parte demandante, y si ni siquiera el propio informe de parte es capaz de imputar dichos movimientos a una persona determinada, sobra cualquier otra consideración.'

Y la propia Sentencia, en cuanto a dicha cuestión, contiene lo siguiente: 'de la lectura del informe del Sr Doroteo no pueda determinarse que se corresponda a retiradas en efectivo del Sr Imanol'.

Solamente esta cuestión fáctica entendemos que hacía necesaria la admisión de la prueba propuesta y la celebración de vista, so pena de causar indefensión a esta parte.

Además, el auto que deniega vista y de inadmisión de prueba, obvia que también son objeto del incidente concursal las siguientes cuestiones:

- Impugnación de la Lista de Acreedores en cuanto al crédito que se reconoce a favor de Da. Rocío, así como del Inventario de bienes en cuanto al crédito que no se recoge contra Da. Rocío.

La complejidad del asunto hacía precisa la celebración de vista, como la experiencia ha demostrado, con intervención de los peritos actuantes, en especial D. Doroteo. De hecho, el Fallo de la Sentencia que fue notificada el mismo día que la resolución recurrida recoge el crédito en sentido inverso, como pusimos de manifiesto en el escrito de aclaración que se presentó tanto por esta parte como por la Administración Concursal, y como reproduciremos en las alegaciones del recurso de apelación que interponemos contra la Sentencia, toda vez que el plazo para interponerlo finaliza sin que se haya resuelto la solicitud de aclaración antedicha.

- Impugnación del inventario de bienes en cuanto al crédito contra la entidad FOR RENT CADIRETES, S.L. La complejidad del asunto y, en cuanto a esta cuestión, el hecho de que estemos hablando de un contrato celebrado claramente en fraude de Planisi, S.A., hacía precisa la celebración de vista, como la experiencia ha demostrado, con intervención del perito actuante D. Hilario. En definitiva, el presente incidente tenía, no una, sino varias cuestiones fácticas de suficiente entidad como para que se celebrase vista.

Ello se desprende tanto del escrito de interposición de esta parte como de la contestación de la parte demandada, en el que dicha parte propuso nada menos que siete testigos. Como hemos dicho en relación a las alegaciones sobre el incidente 1, el espíritu del art. 194.4 LC es que se pueda dictar Sentencia 'inmediata' cuando la cuestión sea puramente jurídica y no haya cuestiones fácticas sobre las que deba practicarse prueba distinta a la documental, lo cual no concurría en el presente caso. También en este caso, el no señalamiento de vista ha implicado la pérdida de oportunidades para las partes, no solamente en cuanto a la prueba que era esencial y no ha sido practicada, causándose grave indefensión a esta parte, sino también la pérdida de la oportunidad de impugnar documentos aportados de adverso, o instar otros medios de prueba cuya necesidad viniese revelada por el contenido de las contestaciones a la demanda, y, en general, a todo cuanto se tiene derecho conforme a los artículos 265, 338 o 427 de la LEC.

Además de lo anterior, tanto la demanda como la contestación contenían extremos fácticos que requerían de prueba, tal como se propuso en tiempo y forma en nuestro escrito inicial, y tal y como también propuso la contraparte, de manera que la denegación inmotivada de la celebración de vista infringe el art. 194.4 de la Ley Concursal y 443 de la LEC.

Asimismo, alegamos la vulneración del art. 24 de la CE, puesto que la resolución recurrida deniega el derecho de esta parte a la prueba en el incidente, dejándola en una situación de absoluta indefensión al resultar limitados injustificadamente nuestros medios de defensa.

Por todo lo anterior, y con el objeto de reparar la indefensión sufrida por esta parte, estimamos procedente y suplicamos al Tribunal que declare la nulidad de actuaciones de todo lo posterior al momento procesal en que se dictó el auto por el que se acuerda dejar el incidente no 3 para sentencia sin más trámite, denegando la solicitud de vista formulada y toda la proposición de prueba de esta parte y que fue notificado el mismo día que la Sentencia ahora apelada, hasta en tanto no se resuelva el recurso interpuesto contra dicha resolución, afectando expresamente la nulidad interesada a la Sentencia recaída en el incidente no 3 y notificada en fecha de 27 de noviembre de 2018 'el destacado es nuestro.

La parte apelada administración concursal se opuso a este punto y afirmó que no cabe la admisión como prueba del informe realizado por la sociedad auditores insulares asociados, S.L. (en adelante AIA), como se pretende de contrario, aportándose como documento nº 1 de su escrito. A su juicio su presentación en este momento procesal, contradice e infringe lo previsto en los artículos 337, 400, 460, 270, 271 y 272 de la LEC.

La representación procesal de don Imanol, de Rocío y de FOR RENT CADIRETES, S.L solicitó la desestimación de todas las pretensiones deducidas de contrario y, de conformidad con el contenido del cuerpo del presente escrito:

- Se mantenga la condición de personas especialmente relacionadas con el concursado de CORPORACIÓN PATRIMONIAL PIÑERO, S.L, de Dª. Berta, de D. Teodosio y de Dª. Carla

- Se reconozca un crédito a favor de Imanol por importe de, al menos, 150.845,61€ con la calificación de crédito subordinado.

- Se elimine el crédito reconocido a favor de la concursada contra Rocío y sea reconocido un crédito a favor de mi mandante con la calificación de contingente.

- Se elimine el crédito reconocido a favor de la concursada frente a FOR RENT CADIRETES, S.L, dictándose todo lo demás que en Derecho proceda.

Solicitó la celebración de vista para la sustanciación del recurso, pues considera esta parte que la misma es necesaria en aras a la resolución de la apelación, dada la complejidad del asunto.

Para el caso que se acuerde la celebración de vista de conformidad con lo solicitado en el PRIMER OTROSÍ DIGO, se tengan por propuestos los siguientes medios de prueba:

1. Documental:

a. Consistente en tener por reproducidos los documentos acompañados en la demanda incidental de fecha 18 de abril de 2017.

b. Consistente en tener por reproducidos los documentos acompañados al recurso de apelación presentado por esta parte en fecha 1 de febrero de 2019.

c. Consistente en que se requiera a Matías, (EUDITA AH AUDITORES 1896, S.A.P.), con domicilio en Calle Génova, nº 3, 2ª Planta, 08004 de Madrid, para que aporte al presente procedimiento el correo electrónico de fecha 25 de julio de 2017, mencionado en el apartado SEGUNDO del presente recurso.

d. Consistente en que se requiera a Oscar, (EUDITA AH AUDITORES 1896, S.A.P.), con domicilio en Calle Génova, nº 3, 2ª Planta, 08004 de Madrid, para que aporte al presente procedimiento el correo electrónico de fecha 28 de septiembre de 2017 remitido por Jose Manuel y la documentación adjunta al mismo.

e. Que se requiera a la entidad PLANISI S.A. para que aporte a los autos la siguiente documentación:

- Justificación de todos los pagos efectuados por la sociedad a la Tesorería General de la Seguridad Social durante los ejercicios 2012 y 2013.

- La escritura de formalización y cancelación del préstamo hipotecario concedido para la adquisición por parte de los hermanos Imanolss.a. de acciones de la sociedad BP Desarrollos Inmobiliarios 2007 s.a. (según comentario del Informe EUDITA en el punto 7 de su página 5).

Una vez la entidad Planisi s.a. haya aportado estas escrituras, se solicita requerir a la entidad bancaria a fin de que justifique la aplicación del dinero recibido por los tres hermanos con el préstamo

f. Que se requiera a la Tesorería General de la Seguridad Social para que aporte a los autos la siguiente documentación:

- Justificación de todos los pagos efectuados por la sociedad PLANISI S.A. a la Tesorería General de la Seguridad Social durante los ejercicios 2012 y 2013.

g. Que se oficie al Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma para que remita copia íntegra de los autos del procedimiento ordinario 1092/2016.

2. Interrogatorio de partes:

a. Interrogatorio del legal representante de la entidad PLANISI, S.A, en la persona de D. Luis Manuel.

3. Testifical:

a. Únicamente para el caso que no se aporte por Matías, (EUDITA AH AUDITORES 1896, S.A.P.) el correo electrónico de fecha 25 de julio de 2017, mencionado en el apartado SEGUNDO del presente recurso, testifical de Matías (EUDITA AH AUDITORES 1896, S.A.P.), con domicilio en Calle Génova, nº 3, 2ª Planta, 08004 de Madrid

b. Únicamente en caso de no admitirse el Informe elaborado por Auditores Insulares Asociados, S.L., testifical de legal representante de esta sociedad, D. Abilio, con domicilio en Avenida Portugal, nº 5,-1ºC, 07012 de Palma de Mallorca.

c. D. Ezequias, con domicilio en Palma, en la CALLE001, número NUM002, NUM003 NUM004, ex auditor de PLANISI, S.A.

d. D. Gabino, economista de PLANISI S.A., que puede ser citado en el domicilio de la demandada, sito en Palma, en la calle Gremi Sabaters, número 37.

e. D. Hugo, asesor de PLANISI S.A., con domicilio en Palma, en el Camí de Son Rapinya, número 55.

f. D. Oscar, Auditor de cuentas de EUDITA AH AUDITORES S.A.P., con domicilio en la calle Génova, 3, 2ª planta, Madrid (28004).

g. D. Doroteo, Auditor de cuentas de RSM Spain Auditores, con domicilio en la Avda. Comte Sallent, nº 23, 1ª C de Palma (07003).

De todos ellos, solicitamos su citación judicial.

4. Pericial:

a. Informe Pericial elaborado por Auditores Insulares Asociados, S.L. de fecha 10 de diciembre de 2018, de conformidad con lo ya anunciado por esta parte en la contestación a la demanda del presente procedimiento incidental, que consiste en la revisión de la justificación y procedencia de los movimientos incorporados en las cuentas con D. Imanol y Dña. Rocío en el período desde el 01/01/2013 hasta el 21/03/2017.

SEGUNDO.- Expuestos los argumentos sobre sendas nulidades de actuaciones en cuanto a la primera tal y como hemos resuelto en auto de 26 de octubre de 2020 en este mismo concurso, allí se hizo constar que no cabía recurso de apelación (cuando si era el procedente).

En este caso, la indicación del pie de recurso de apelación en vez de el de la protesta previa no impidió la tramitación efectiva del recurso por lo que no se aprecia la vulneración de derechos, de hecho la parte formuló protesta. ni la efectiva indefensión que exigiría un supuesto de nulidad de actuaciones.

TERCERO.- Respecto a la inadmisión de la prueba en un auto notificado el mismo día en que se notificó la sentencia procede acordar la nulidad de actuaciones y estimar la petición la retroacción de las actuaciones para que- notificado el auto- se dé trámite de recurso previsto para el 194 LC Y 197.3 LC( ahora art 546 TRLC).

El auto que decide sobre la pertinencia de la prueba tiene que poder ser recurrido en reposición, la privación de este derecho justifica la nulidad de las actuaciones para que, de interponerse el recurso y resuelto por el Juez a quo como estime legalmente procedente ,se proceda bien a la celebración de la vista y dictado de la sentencia después de practicada la prueba que resulte admitida o al dictado de la sentencia tras resolver el recurso de reposición pues cabe que el recurso de reposición sea razonadamente desestimado.

Nuestra resolución no resuelve el fondo del asunto sólo se pronuncia sobre la necesaria nulidad de actuaciones en cuanto a una sentencia dictada sin haber respetado el plazo establecido para interponer recurso de reposición.

Como corolario de lo decidido procede la cita de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª) Sentencia núm. 66/2015 de 22 marzo. JUR 2015120625 (ECLI: ECLI:ES: APSS: 2015:214).

En ese caso se dictó sentencia antes de que se resolviese el recurso interpuesto contra una diligencia, que acordaba dejar los autos conclusos para sentencia, sin que el Juzgador se pronunciara sobre la prueba propuesta.

En nuestro supuesto hubo una resolución denegando prueba, pero notificada sin plazo para recurrirla y muy próxima a la sentencia: en dicho auto consta un pie de recurso que niega el derecho a recurrir la cuestión de la prueba.

Estamos ante un supuesto de denegación del derecho a recurso (en este caso reposición) que afecta directamente al derecho a la prueba.

En aquel caso la sección segunda de la audiencia provincial de Guipúzcoa declaró la nulidad de actuaciones :'SEGUNDO:Y, una vez analizado el motivo de recurso planteado por la Tesorería General de la Seguridad Social, a través del cual la misma sostiene que se ha producido por parte del Juez a quo una infracción de normas en el dictado de la sentencia cuestionada, y tras verificar el examen de las actuaciones, lo primero que se constata es que, en efecto, se ha infringido lo dispuesto, en concreto, en el art. 194 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748) , en relación con lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , por cuanto que no se ha dado cumplimiento a lo en el primero de ellos determinado, ni se ha verificado pronunciamiento alguno por parte del Juzgador de instancia acerca de la prueba por ella solicitada, siendo así que con dicha infracción se le ha ocasionado una clara indefensión, tal y como por la misma ha sostenido en su escrito de recurso, por lo que es evidente que procede estimar su pretensión y acordar la nulidad que por ella ha sido pretendida.

Desde luego, se ha sostenido por la Tesorería General de la Seguridad Social, a fin de justificar su recurso, que solicitó prueba en su momento, sobre la que el Juzgador no ha tenido ocasión de pronunciarse, en el aspecto formal, sobre su admisión o rechazo, y es grave la indefensión a ella ocasionada, con vulneración del artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836), pues la práctica de prueba es parte esencial de cualquier proceso judicial, y dicha alegación resulta de todo punto cierta, por cuanto que el examen de las actuaciones pone de manifiesto que en el escrito de demanda, y más puntualmente en el Otrosí Primero de la misma, la mencionada apelante precisó 'Que interesa el recibimiento del pleito a prueba', solicitando, en concreto, prueba documental y la prueba de interrogatorio, y, no obstante ello, por parte de la Secretaria del Juzgado de lo Mercantil de procedencia, se dictó en fecha 23 de Julio de 2.014 una Diligencia de Ordenación, en cuyo apartado 3º se determina, y se cita textualmente, que 'Cumplido el trámite de contestación a la demanda y no habiendo propuesto prueba ninguna de las partes procede, según determina el artículo 194.4. de la LC (RCL 2003, 1748), declarar los autos conclusos para dictar sentencia', pronunciamiento este dictado con infracción de lo dispuesto en dicho precepto y sin que pudiera la misma llevar a cabo actuación alguna tendente a subsanar el error cometido, dado que, a pesar de que recurrió la mencionada Diligencia, antes de que se resolviera sobre el recurso interpuesto y se revocara su contenido, se procedió al dictado de la sentencia de instancia, que es objeto del presente recurso.

TERCERO: Es evidente, en consecuencia con lo expuesto que, con el dictado de dicha Diligencia de ordenación, se infringió por parte de la Secretaria del dictado de procedencia lo dispuesto en el art. 194 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748) , que determina que 'Contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, el proceso continuará conforme a los trámites del juicio verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , salvo en lo relativo a la celebración de la vista. El Juez únicamente citará para la vista cuando las partes la hayan solicitado en sus escritos de demanda y contestación, y previa declaración de la pertinencia de los medios de prueba anunciados. En otro caso, procederá a dictar sentencia sin más trámite', y con el dictado de la sentencia recurrida, se incurrió en la misma infracción, por cuanto que el Juez de instancia no se pronunció acerca de la prueba solicitada por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, admitiendo o denegando la misma.

En efecto, tal actuación ha colocado a la citada Tesorería General de la Seguridad Social en una posición de total indefensión, dado que no se ha pronunciado el Juzgador sobre las pruebas por ella propuestas y, por lo tanto, no ha tenido oportunidad de poner de manifiesto al mismo el resultado de esas pruebas derivado, a fin de justificar las alegaciones contenidas en su demanda, si las pruebas hubieran sido admitidas, o, en su caso, cuestionar la decisión adoptada, si hubiera sido desestimatoria de su pretensión y las pruebas hubieran sido rechazadas, lo que le hubiera permitido recurrir esa resolución dictada al efecto, y tampoco ha podido solicitar la práctica de prueba en esta segunda instancia, por cuanto que no ha existido pronunciamiento alguno respecto a la misma, siendo, por ello, de todo punto desconocido para la recurrente el extremo relativo a si dicha prueba era o no desestimada y, en su caso, los motivos de dicha desestimación, por lo que resulta de plena aplicación lo dispuesto en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635).

CUARTO: Ciertamente, el mencionado precepto dispone que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan'.

Y, esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores resoluciones, y se cita textualmente, lo siguiente:

'La nulidad de actuaciones tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas, aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo, son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J. (RCL 1985, 1578 y 2635) para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y, el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, apuntando la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996 (RJ 1996, 9033) , con cita de las Ss. T.C. 155/1988 (RTC 1988, 155) , 290/1993 (RTC 1993, 290) y de la S.T.S. 31 mayo 1994 (RJ 1994, 4506) , que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 (RJ 2010, 1989), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible a la parte, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 (RTC 1988, 167), 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95 (RTC 1995, 11).'

QUINTO: Pues bien, una vez realizadas esas consideraciones, resulta evidente que en este caso concreto el motivo de recurso alegado por la Tesorería General de la Seguridad Social y la nulidad por ella pretendida han de ser estimado, por cuanto que, teniendo en cuenta la circunstancia de que la sentencia controvertida ha sido dictada antes de que se resolviese el recurso por ella interpuesto contra la diligencia de fecha 23 de Julio de 2.014, que acordaba dejar los autos conclusos para sentencia, sin que el Juzgador se pronunciara sobre la prueba propuesta, y por ello no existiendo un pronunciamiento sobre su admisión o denegación, es evidente que la infracción tuvo lugar y que no ha habido posibilidad alguna de subsanación de la misma ni en la primera instancia, ni en esta segunda en que nos encontramos, con la consiguiente indefensión que tal situación a ella le ha ocasionado.

Y, puesto que, como ya se ha indicado, el mencionado art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635), sanciona con la nulidad de las actuaciones la infracción de normas procesales que ocasionen indefensión a alguna de las partes del procedimiento, nulidad que ha sido solicitada por la Tesorería General de la Seguridad Social, y, teniendo en cuenta la circunstancia de que se ha producido la infracción denunciada, tal y como ya ha quedado expuesto, con la consiguiente indefensión de ella derivada para la citada recurrente, no puede por menos que concluirse que esa alegación planteada por la misma en su escrito de recurso ha de ser estimada y que, por ello, y con estimación del recurso interpuesto, procede acordar la nulidad de las actuaciones y la reposición de las mismas al momento anterior a aquel en que se cometió la infracción, es decir, al momento anterior al dictado de la Diligencia de Ordenación de fecha 23 de Julio de 2.014, a fin de que se proceda al dictado de una nueva resolución, por la que el Juzgador de instancia se pronuncie acerca de la prueba solicitada por la demandante y, tras ese pronunciamiento estimatorio o no de la práctica de dicha prueba, las actuaciones sigan el curso pertinente y que viene señalado en el art. 194 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748).'

En consecuencia, hacemos nuestros también los argumentos jurídicos de la sentencia citada, apreciamos la vulneración del derecho al recurso contra la inadmisión de prueba que debe ser subsanada en la instancia.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación implica que no procede verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que cada parte deberá abonar las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitades e iguales partes.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña JOANA SOCIAS REYBES en nombre y representación de la entidad PLANISI SA contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2018 en el INCIDENTE CONCURSAL Nº 3 en el concurso necesario 590/2016 número de rollo de esta sala 280/2020.

En consecuencia:

Declaramos la nulidad de actuaciones desde la notificación del auto resolviendo sobre la prueba propuesta a fin de que se dé trámite al eventual recurso de reposición.

Esta nulidad afecta a la sentencia que debió ser un trámite posterior a la notificación del auto denegando prueba.

Sin pronunciamiento de condena en costas