Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 65 de 2020 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario número 1543 de 2018
SENTENCIA NÚM. 711 de 2021
Ilma. Sra e Ilmos. Sres.:
Presidenta:Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ Magistrado:
Don JOSÉ LUÍS CONDE-PUMPIDO GARCÍA
Magistrado:
Don GONZALO SANCHO CERDÁ
En la Ciudad de Castelló, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los la Ilma. Sra. y Ilmos. Sres.referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiocho de octubre de dos mil diecinueve por el Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1543 de 2018.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia S.A, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. José Cecilio Castillo González y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Samuel Tronchoni Ramos, y como apelado, Mauricio, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Teresa Belmonte Agost y defendido/a por el/a
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Letrado/a D/ª. Rosa Maria Pi Giménez.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.
Antecedentes
PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Belmonte Agost, en nombre y representación deDon Mauricio, frente a BANKIA, S.A. y, en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Cuarta, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales y honorarios de gestión y tasacióna excepción de los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; contenida en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario, de fecha 1 de agosto de 2.002, autorizada por el notario D. Luis Mata Rabasa, bajo su protocolo nº 933, y la estipulación Quinta, relativa a la imposición de gastos a la prestataria de aranceles notariales y registrales y honorarios de gestión y tasacióna excepción de los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; contenida en la escritura de ampliación de préstamo hipotecario, de fecha 24 de febrero de 2.005, autorizada por el notario D. Luis Mata Rabasa, bajo su protocolo nº 320.
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 868,47euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone los gastos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
2.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación 4ª.2.c), relativa a la imposición del pago en concepto de comisión de apertura a cargo de la parte prestataria; contenida en la escritura de ampliación de préstamo hipotecario, de fecha 24 de febrero de 2.005, autorizada por el notario D. Luis Mata Rabasa, bajo su protocolo nº 320 y la estipulación Cuarta contenida en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario, de fecha 1 de agosto de 2.002, autorizada por el notario D. Luis Mata Rabasa, bajo su protocolo nº 933.
Condeno a BANKIA, S.A.:
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- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 892,66euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone dicho pago al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
3.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Sexta, relativa al Interés de Demora y consecuente anatocismo, contenida en la escritura de ampliación de préstamo hipotecario, de fecha 24 de febrero de 2.005, autorizada por el notario D. Luis Mata Rabasa, bajo su protocolo nº 320.
Condeno a BANKIA, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
4.- Declaro la nulidad de las cláusulas impugnadas que se contienen en la estipulación 4ª, apartado 2, relativo a la imposición de reclamación por posiciones deudoras, contenida en la escritura de ampliación de préstamo hipotecario, de fecha 24 de febrero de 2.005, autorizada por el notario D. Luis Mata Rabasa, bajo su protocolo nº 320.
CONDENO a BANKIA, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.
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demandada.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte
De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.'
SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia S.A, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia ajustada a Derecho en la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el demandante, absolviendo a la representada de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con imposición de costas a a apelada.
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Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia por la que desestime en su integridad el recurso formulado, confirmando la resolución en todos sus extremos y condenando en costas a la apelante.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 31 de enero de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 1 de junio de 2021 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 29 de septiembre de 2021, llevándose a efecto lo acordado.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
Fundamentos
SE ACEPTANlos de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Objeto del recurso.
Don Mauricio formuló demanda frente a Bankia SA, en ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de gastos al prestatario hipotecante, comisión de apertura, intereses de demora y comisión por reclamación de posiciones deudoras, pidiendo su declaración de nulidad y el reintegro de las cantidades indebidamente abonadas por su aplicación.
La representación del Bankia SA. contestó a la demanda oponiéndose a su contenido con la pretensión de que se desestime la misma y de que se impongan las costas de la instancia a la parte demandante.
La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda, y ha declarado la nulidad por abusiva de las cláusulas interesadas en la misma, incluyendo lo que
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considera como consecuente anatocismo. Ha condenado al reintegro al demandado de la cantidad de 868,47 € por la aplicación de la cláusula de gastos que ha sido declarada nula y a la de 892,66 € como devolución del importe abonado por la comisión de apertura y ha impuesto el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.
Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación de la entidad bancaria.
Se refiere en un motivo que denomina previo a que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia extra petita por declarar la nulidad del interés moratorio contemplado en el contrato y extender el efecto de su nulidad al pacto de anatocismo.
Se opone a continuación a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que regula la comisión de apertura. Alega seguidamente que la Sentencia aplica erróneamente el artículo 1.303 del Código Civil al condenar al pago de los intereses legales desde el momento de su pago a la parte prestataria, ya que entiende que debe imponerse desde la fecha de la reclamación extrajudicial. En el siguiente motivo del recurso se refiere a lo que considera como improcedencia de la inscripción de la Sentencia estimatoria de la acción individual de nulidad por abusiva en el Registro de Condiciones Generales. Finalmente en el último de los motivos del recurso considera improcedente la imposición a esa parte de las costas de la instancia por existir dudas de hecho y de derecho.
La representación de la parte demandante ha solicitado la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas de la instancia a la parte apelante.
SEGUNDO.-Incongruencia extra petita, anatocismo.
En un motivo que denomina la parte previo alega que la sentencia de instancia incurre en incongruencia extra petita por haber concedido más de lo solicitado ya que se ha declarado como efecto de la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora la del anatocismo.
Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2000 (RJ
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2000/6205), que la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, o sea que supone una relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968213), 29 de mayo, 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19974117, RJ 19977619 y RJ 19977884), 11 de febrero, 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998753, RJ 19981272 y RJ 19989229), 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19993145 y RJ 19999204), y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y cuanto ahora interesa ha de estarse para apreciar incongruencia extra petita a si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes.
En el caso que nos ocupa no apreciamos que esto haya tenido lugar ya que el contenido de la cláusula que ha sido declarada nula afecta tanto a los intereses de demora como a su posible capitalización, por lo que declarada la nulidad de la cláusula ambos extremos de la misma deben tenerse por no puestos no siendo posible que se capitalicen los intereses moratorios para devengar nuevos intereses cuando los de demora en que se basan han quedado sin efecto.
Establece la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 24 de febrero de 2005 que ' En caso de demora, y sin perjuicio del vencimiento anticipado previsto en la estipulación financiera 6ª bis, el retraso en el pago a su vencimiento, en todo o en parte, de una cualquiera de las amortizaciones de capital devengará diariamente intereses de demora respecto de las cantidades impagadas al tipo resultante de incrementar en seis (6) puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento, durante todo el tiempo que dura la situación de impago. De igual forma, los intereses que no sean pagados a su vencimiento serán capitalizados a los solos efectos de devengar nuevos réditos calculados al tipo de interés de demora expresado en este mismo párrafo'.
Declarada por tanto la nulidad por abusiva de la cláusula que fija los intereses de demora, sin que este pronunciamiento sea objeto ahora de recurso, tampoco es posible que se devenguen nuevos intereses de los moratorios que hayan resultado impagados porque
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estos ya no se pueden reclamar.
Se trata de un efecto derivado de esa declaración de nulidad que puede y debe acordarse aunque esto no haya sido expresamente mencionado en la demanda, como es el caso que nos ocupa.
Como recuerda la Sentencia de instancia el Tribunal Supremo así lo ha entendido en su Sentencia núm. 705 de 23 de diciembre de 2015 cuando se refiere a que ' A tal efecto, no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración ' arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente'.
Procede por ello rechazar el motivo del recurso.
TERCERO.-Comisión De apertura.
Se recurre a continuación por la entidad demandada los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia que declaran la nulidad de la cláusula de la escritura litigiosa relativa a la comisión de apertura y la condena a restituir a la parte actora la cantidad de 892,66 €.
Dicha comisión ha sido incluida en las dos escrituras suscritas por las partes, en la primera de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario otorgada el día 1 de agosto de 2002 como comisión por subrogación, disponiendo en el apartado primero de su estipulación cuarta que ' El préstamo devengará por una sola vez, a favor de la Caja, una comisión de subrogación del cero coma setenta y cinco por ciento sobre el principal subrogado, cuya liquidación y pago se realiza el día de hoy, adeudándose en la cuenta identificada posteriormente'.
Por su parte en la escritura de ampliación y modificación del préstamo con
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garantía hipotecaria otorgada el día 24 de febrero de 2005 también se incluyó en el párrafo primero de su estipulación cuarta una comisión de apertura sobre la ampliación disponiendo que ' El préstamo devengará por una sola vez, a favor de la Caja, una comisión de apertura sobre la ampliación de TRESCIENTOS EUROS (300,00 €), cuya liquidación y pago se realiza el día de hoy, adeudándose en la cuenta en que se abonare capital prestado'.
En la Sentencia de esta Salade 19 de abril de 2018 analizamos la posible nulidad por abusiva de la cláusula que impone el pago de la comisión de apertura y, citando resoluciones de la denominada jurisprudencia menor a favor y en contra de su carácter abusivo, consideramos que procedía declarar la nulidad por abusividad de la cláusula y la condena de la entidad bancaria a la devolución de la cantidad percibida sobre la base, en esencia, de que 'ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo'.
Para llegar a esta conclusión, los argumentos en los que se ha basado dicho carácter abusivo y, consecuentemente, la declaración de nulidad son los siguientes:
'La juzgadora de instancia fundamenta su declaración de nulidad en que se trata de una cláusula impuesta por una de las partes, que no ha admitido la negociación sobre la misma y que no obedece a servicios efectivamente prestados.
No cabe duda de que la cláusula ahora controvertida es, como las restantes atacadas, una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que los actores tienen la condición legal de consumidores, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo
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sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.
Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7LECcomo, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.
Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.
Partiendo de lo dicho, carece totalmente de virtualidad el alegato que se refiere al conocimiento de la cláusula antes de su firma, a que ' renegar de la misma' contradice los propios actos, a la vez que invoca el principio ' pacta sunt servanda', que no es sino el aforismo objeto de recepción en los arts. 1091y 1254 CC, que dice que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y que deben cumplirse según su tenor.
LaLey 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un 'folleto, que se redactará de forma clara,
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concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes'. El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que 'el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.
Pues bien, no hay ninguna prueba de que se elaborara el folleto que la norma establece ni, obviamente, que se entregara a los clientes que solicitaban la concesión del préstamo, pues solamente se ha traído al procedimiento la copia de la escritura de préstamo hipotecario.
Vista la escasez probatoria, tampoco se acredita la entrega de la oferta vinculante contemplada por el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011.
Al examinar la legalidad de la comisión de apertura, puede plantearse la cuestión acerca de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2Directiva 93/13/CEE). Pero para poder examinarla y ofrecer una respuesta es necesario conocer, por lo menos, a qué responde dicha comisión y probar que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo, sea mediante el folleto informativo, sea a partir de la oferta vinculante.
En el presente caso, no puede efectuarse la correspondiente valoración, pues no se conoce si existió previo conocimiento por los clientes.
No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida, precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.
Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica a ' todas las gestiones' previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.
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No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo'.
Con tales precisiones, destacando la ausencia de unanimidad en los criterios de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y citando resoluciones que, no considerándola abusiva, se inclinaban por su mantenimiento, se añadía en la citada resolución:
'Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de ' realidad del servicio remunerado ' da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.
En el mismo sentido, se añade que no se entiende la razón de que deba ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio) lo que motiva al prestamista a contratar. Y si bien el art 87.5LGDCUadmite la facturación de aquellos costes no repercutidos, su interpretación no debe ser extensiva y su importe ha de adecuarse al servicio efectivamente prestado, que deberá probarse por el profesional.
La referencia en la normativa sectorial a dicha comisión no impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores ( STS 9 de mayo de 2013 ), tanto porque aquella normativa impone la realidad del servicio, como por obvias razones de jerarquía normativa.
No es óbice a lo dicho que laLey 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito contemple la comisión de apertura en su artículo 5.2.b ), primer inciso: ' En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito
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hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Se trata de una norma que ni concreta la cuantía de la comisión y que, refiriéndose a ella en términos tan generales, no debe prevalecer sobre el art.
87.6 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios (RD Legislativo 1/207) que, siendo norma especial, considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una retribución por servicios no prestados efectivamente. A ello se añade en el presente caso la ausencia del folleto informativo y de la oferta vinculante, lo que no ha acreditado el profesional que se opone a la reclamación y a quien incumbía la prueba de los hechos favorecedores de su postura.
Y en el proceso la falta de prueba de la prestación de tales servicios, que no se acreditan por la facturación del 1% sobre el principal del préstamo equivale a su inexistencia ('quod nos est in actis non est in mundo')'.
Posteriormente, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremode 23 de enero de 2019, que se cita en el recurso, analizó la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y llegó a la conclusión que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'.Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisiónde aperturaestá excluida del control de contenido'y 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'.
Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de
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21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).
Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020, la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible''(apartado 60) y que 'solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'(apartado 63), aunque'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal'y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'(apartado 64).
Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y
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perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo',pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'(apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato'deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.
Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 892,66 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.
Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe
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de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.
De esta forma consideramos que noconsta que se hayan comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula'ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión.
Procede por todo ello y en consecuencia desestimar el motivo del recurso que afecta a la comisión de apertura, confirmando la resolución dictada en cuanto declara la nulidad de esa cláusula y condena a devolver el importe abonado por su aplicación.
CUARTO.-Intereses.
Es objeto del siguiente motivo del recurso el momento en que los intereses impuestos de las cantidades objeto de condena se devengan, al haberse impuesto desde la fecha en que se produjo cada pago mientras que el recurso defiende que deben imponerse desde la fecha de la reclamación extrajudicial, sin efectuar otras concreciones.
El motivo del recurso tampoco va a prosperar, reiterando para ello el criterio que viene manteniendo este tribunal en múltiples Sentencias (por ejemplo, Sentencias núm. 593 de 25 de noviembre de 2019, núm 218 de 26 de mayo de 2020 y núm 436 de 27 de mayo de 2021, entre otras). Responde la condena al pago de los intereses a la reposición en la situación adecuada a que no se hubiera efectuado el pago indebido de las cantidades indicadas, en aplicación del principio de efectividad del art 6.1 de la Directiva 93/13/CEE.
Las cláusulas han sido declaradas nulas por abusivas y por ello no deben surtir ningún efecto, lo que conlleva la restitución del consumidor a la situación en que estaba -o debiera haberse encontrado- sin su aplicación. Ello conlleva razonablemente, no solo que el banco deba abonarle el importe que aquél debió asumir por aplicación de la cláusula, pues objeto de
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la restitución es una cantidad que debió permanecer en el patrimonio del consumidor prestatario y a la que debió hacer frente el banco. Al no hacerlo así la entidad, mantuvo en su haber una suma que pudo reportarle los rendimientos de que no se benefició el consumidor que debió desembolsarla.
Con esta base y teniendo en cuenta que no es en rigor de aplicación el artículo 1303Código Civil, pues estamos ante una nulidad radical por abusividad de la cláusula, ni tampoco los artículos 1108 y 1109 previstos para el caso de mora, la solución consistente en el devengo de intereses desde que el consumidor prestatario hizo frente al indebido pago es razonable y tendente a la finalidad de que la cláusula nula no surta efectos.
Esta es la conclusión que igualmente se alcanzó en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 725 de 19 de diciembre de 2018, donde se consideró que 'Desde este punto de vista, aunque el art. 1303CCno fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .
De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.
En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896CCexcluye, ' por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.
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Se rechaza en consecuencia el motivo del recurso.
QUINTO.- Inscripción de la Sentencia en el Registro de Condiciones Generales.
Se opone el apelante a la inscripción acordada de la Sentencia de instancia en el Registro de Condiciones Generales porque considera que las sentencias recaídas en acciones individuales no pueden tener acceso a ese registro, máxime cuando la declaración de abusividad no responde a razones intrínsecas de la cláusula, citando la jurisprudencia que considera aplicable.
Tampoco compartimos esta pretensión y argumento, citamos para ello el contenido de la Sentencia de esta Sala ya mencionada núm. 436 de 27 de mayo de 2021 cuando hemos recordado que los apartados III y IV de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998 mencionan como susceptibles de inscripción las sentencias resolutorias de acciones colectivas, sin limitar a las mismas la inscripción, ni excluir las acciones individuales, lo que indicamos sin perjuicio de que, como es sabido, la exposición de motivos de cualquier ley no integra sus disposiciones, aunque puede tener utilidad interpretativa.
El citado Registro se regula en el Capítulo III de la Ley, cuyos preceptos no solo no excluyen de la inscripción las sentencias que resuelvan acciones individuales de nulidad, sino que dan por hecho su inclusión en el mismo. En este sentido dice el art. 11.3 que ' serán objeto de anotación preventiva la interposición de las demandas ordinarias de nulidad o de declaración de no incorporación de cláusulas generales, así como las acciones colectivas de cesación, de retractación y declarativa', lo que es expresivo de que las acciones colectivas pueden ser objeto de dicha anotación, pero antes de a las mismas se refiere la norma a las que denomina 'ordinarias'. Y el art. 11.4 dispone que 'serán objeto de inscripción las ejecutorias en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior' que, como acaba de verse, comprende tanto las individuales (que la ley denomina 'ordinarias'), como las colectivas.
recurso.
En atención por tanto a lo expuesto procede igualmente desestimar el motivo del
SEXTO.- Costas de la instancia.
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En el último de los alegados se opone el recurrente a la imposición de costas a esa parte por entender que concurren dudas de hecho y de derecho lo que tampoco va a prosperar, en primer lugar porque se limita la parte apelante a la transcripción del artículo
394.1 de la ley procesal civil y a la copia parcial de una resolución de otro tribunal sin concretar en el caso enjuiciado en que consisten esas dudas fácticas y jurídicas que en el mismo concurren, lo que impide conocer las razones concretas en que se fundamenta el motivo del recurso.
En todo caso procede recordar el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 472 de 17 de septiembre de 2020 cuando se refiere a que no es posible apreciar la excepción al vencimiento objetivo en los supuestos como el enjuiciado, disponiendo que '3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un
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efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1y 7.1 de la Directiva 93/13/CEEy del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales'.
Procede por tanto rechazar de nuevo el motivo del recurso de apelación lo que supone su desestimación y la confirmación de la resolución dictada.
SÉPTIMO.- Costas de la alzada.
Respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).
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Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia S.A, contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castelló en fecha veintiocho de octubre de dos mil diecinueve, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1543 de 2018, confirmamos la resolución recurrida e imponemos el pago de las costas de la alzada a la parte apelante.
Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.
Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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