Sentencia Civil Nº 712/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 96/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 96/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 574/2009

S E N T E N C I A Nº 712/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a trece de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 574/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Terrassa, a instancia de Dª. Alicia , incomparecida en esta alzada, contra D. Federico , representado por el procurador D. JOSEP Mª CREUS SANTACREU y dirigido por la letrada Dª. VERÓNICA SERRANO RAMOS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de marzo de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de 29 de septiembre del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el procurador Dña. MERCEDES PARIS NOGUERA, en nombre y representación de Dña. Alicia contra D. Federico , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Terrassa (Barcelona) el día 31 de agosto de 1991, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

PRIMERA.- La patria potestad de la hija menor de edad, Zoe, será compartida por ambos progenitores. Se atribuye su guarda y custodia a la madre.

SEGUNDA.- El régimen de visitas, comunicación y estancia del padre, será el que determinen de común acuerdo ambos progenitores y en su defecto el siguiente: los sábados alternos desde las 17 horas hasta las 21 horas, en presencia del familiar paterno que el Sr. Federico designe.

TERCERA.- Se atribuye a la madre, en cuya compañía quedan los hijos del matrimonio, el uso de la vivienda conyugal, junto con el ajuar familiar.

CUARTA.- Se fija como pensión para el mantenimiento de los hijos del matrimonio, a satisfacer por el progenitor no custodio, la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 euros) mensuales. Esta cantidad mensual se pagará por el esposo, anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta corriente que designe la madre a tal efecto, y será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC, sufragando ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios que requieran los hijos.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "DISPONGO: Denegar la rectificación de la sentencia dictada en los presentes autos en fecha 23 de marzo de 2010 y acordar su complemento a los efectos de hacer constar (...)en su fallo el siguiente pronunciamiento "se reconoce el derecho a Doña Alicia a ponoer fin a la copropiedad del siguiente inmueble común: la vivienda vamiliar sita en la CALLE001 nº NUM000 , bloque NUM001 , escalera NUM002 , piso NUM003 , puerta NUM003 de Terrassa, inscrita en la sección 2 del Registro de la Propiedad nº 2 de Terrassa, finca registral NUM004 . Dicha división se llevara a cabo en trámite de ejcución de sentencia, en cualquiera de las formas adminidas en derecho".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO .

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, según resulta del auto aclaratorio posterior, es apelada por el demandado, quien basándose en una valoración distinta de la prueba pretende que se le fije un régimen de relación paternofilial estándar con la hija menor común, hoy de 7 años, o subsidiariamente que se amplíe a todos los sábados y domingos de 17 a 21 horas y a un día intersemanal desde la salida de la escuela hasta las 21 horas; y que se fije la pensión a su cargo para los dos hijos comunes (la menor y el mayor de edad que vive con la madre) en 200 euros al mes.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 , 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Tercero.- Del informe de asistencia de la psicóloga clínica del Ayuntamiento de Terrassa, correspondiente al período de 3 a 4 años de edad de la menor, y 15 a 16 años del hijo hoy mayor de edad, existen antecedentes de violencia sexista y doméstica graves que han dejado secuelas psíquicas en el mayor y que han producido negativismo y ansiedad en la menor, con rechazo de la relación paternofilial y trastornos de la conducta que están siendo tratados. En vista de ello, el régimen de relación con el padre debe ser confirmado según el artículo 135 del Codi de Família (CF ), que recoge el criterio del interés de la menor en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents , 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989. No obstante, deben hacerse dos matizaciones siguiendo precisamente ese interés preeminente. La primera es que el régimen, así establecido, no puede dejarse como subsidiario al acuerdo de los progenitores, pues la protección de la menor exige la intervención de expertos y la supervisión judicial. La segunda matización es que ese seguimiento pueda dar lugar a una modificación del régimen para adoptarla a las circunstancias que vayan resultando, sin necesidad de acudir cada vez a una modificación de medidas. Procede establecer uno primer periodo de revisión y adaptación posible.

Cuarto.- La pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada resulta correcta según el criterio de proporcionalidad entre las posibilidades económicas de los progenitores, en virtud el artículo 267 CF , y las necesidades de los hijos, según el artículo 259 CF . Efectivamente, el padre tiene una prestación por desempleo de 426 euros al mes, pero ha alternado entre situaciones de empleo y desempleo con trabajos en la economía sumergida y actividades por cuenta propia (como un bar por el que recibió un traspaso). La madre cobra entre 1.000 y 1.500 euros al mes. Partiendo de los ingresos oficiales del padre, más su capacidad demostrada de procurarse otros sin cuantificar, la pensión debe ser confirmada.

Por otra parte, el auto complementario estima la acción de división de la vivienda familiar pero olvida señalar que tal división en ejecución de sentencia no afecta a la atribución del uso que se hace a la madre mientras dure su custodia de la menor. En interés de ésta, tal precisión debe hacerse en esta alzada.

Quinto.- La estimación parcial de la apelación, en tanto se introduce la posibilidad de ampliación futura en ejecución, y la anterior matización en cuanto a la división de la propiedad de la vivienda familiar deben excluir la imposición de las costas de la alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Don Federico -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2010 , complementada por el auto de 29 de septiembre de 2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº SEIS de TERRASSA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Alicia y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Confirmamos el régimen de relación entre la hija menor y el padre, pero sin posibilidad de acuerdo distinto de los progenitores. Podrá ser modificado en ejecución de sentencia a la vista de los informes técnicos de seguimiento que el juzgado determine, el primero de los cuales deberá hacerse a los seis meses de esta sentencia.

2) La división de la propiedad de la vivienda familiar no afectará al uso atribuido a la madre mientras dure su custodia de la hija menor.

Confirmamos la sentencia apelada, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.