Sentencia Civil Nº 712/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 666/2012 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 712/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a diecisiete de diciembre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 687/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Hugo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Durá Cortés y dirigida por el Letrado Sr/a. Gómez Martinez, y como apelada la parte demandada Doña Violeta , representada por el Procurador Sr/a. Payá Vidal y dirigida por el Letrado Sr/a. Fuentes Alarcón, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 13/12/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Eva María Durá Cortes en nombre y representación de D. Hugo , contra Doña Violeta , por lo que:

Se modifican las medidas definitivas establecidas por la Sentencia de18 de octubre de 2007 , dictadas por esta Juzgadora en los autos de divorcio contencioso nº 637/2007, en el sentido de reducir a 300 euros (100 por hijo) el importe de la pensión alimenticia a satisfacer por D. Hugo a favor de sus hijos Yaiza, José Luis y Daniel.

No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 666/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 13/12/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Reduce la sentencia de instancia, en procedimiento de modificación de medidas, los alimentos fijados en favor de los hijos, tres, a 100€ por hijo, al tiempo y tácitamente se deniega el efecto retroactivo pretendido por el demandado. Recurre este, interesando la reducción de los alimentos a 50€ por hijo con efectos retroactivos a febrero de 2010, fecha en la que ingresó en prisión. Se opone simplemente la recurrida, puesto que solo pide la confirmación de la sentencia, y ello a pesar de que a su oposición se le haya dado el trámite de la impugnación.

SEGUNDO.-Sobre la cuantía de los alimentos esta Sala se ha pronunciado con reiteración en cuanto al llamado mínimo vital.

Parece evidente que la obligación de los padres de alimentar a sus hijos, es una de las obligaciones de mayor contenido ético y que no desaparece, o al menos como dice la jurisprudencia de las Audiencias solo 'queda difuminada', no obstante cualquier circunstancia, cuando se trata de un mínimo para la subsistencia. Es una obligación ínsita en la propia naturaleza, no obstante su consagración legal. Surge por el simple hecho del nacimiento de los hijos y desde entonces ha de entenderse como incondicional, de forma que situados en el parámetro del mínimo vital, necesariamente han de ceder otros criterios, como el de proporcionalidad.

En este sentido esta Sala ha dicho: 'Por lo que se refiere al motivo del recurso, la determinación de la cuantía de los alimentos, que ha de ser proporcional al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe a tenor del artículo 146 del Código Civil , bajo el criterio fundamental del 'favor filli'. A efectos de la fijación de los alimentos, lo que el citado artículo tiene en cuenta no solo es el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia, relación de proporcionalidad que en todo caso queda fijada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos). Dicha necesidad del alimentista viene fijada jurisprudencialmente como el 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal'. ( SAP Alicante 10/6/10 )

La cantidad fijada por el Juzgado se ajusta a lo que ésta Sala viene considerando mínimo vital 'exigible exclusivamente en función de la relación parental, y que procede fijar a cargo incluso de quienes probadamente carecen de todo empleo o fuente de ingreso. Por tanto, con independencia de los ingresos y los gastos que pudiera tener el apelante en el momento actual, la cantidad fijada en la sentencia por el concepto citado se entiende ajustada y no procede su modificación'.

La doctrina es extensible a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar. Como dice la SAP Valencia 31/1/11 : 'A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital'.

Esta Audiencia Provincial, el llamado 'mínimo vital ' lo viene fijando en la suma de 150 € mensuales (...) cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital .' Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.

La pensión señalada a favor de los hijos, la fija la Juez a quo de forma ponderada, teniendo en cuanta las circunstancias alegadas por el recurrente, hasta el límite de fijarla por debajo de ese mínimo.

Por lo demás no se trata de un indigente sino de un pensionista.

TERCERO.-En cuanto a los efectos retroactivos de la pensión de alimentos fijada, no se entiende por qué se pretende su retroacción a la lejana fecha del ingreso en prisión del recurrente, febrero de 2010, cuando no se pide la modificación hasta marzo de 2011 y como pone de manifiesto la recurrida, este hecho no es el que determina la reducción de los alimentos.

Se trata por lo demás de una petición inatendible, puesto que se trata de una resolución dictada en procedimiento de modificación de medidas respecto de las establecidas en proceso matrimonial anterior (en este caso, en la sentencia de divorcio dictada en 18/10/2007 ) y éstas deben mantenerse hasta su modificación o extinción por sentencia que se dicte en el correspondiente procedimiento.

En este sentido SAP Valencia 16/5/2012 : 'Como se indica en la sentencia AP Málaga de 28.9.10, num. recurso 469/10 '.....las Sentencias dictadas en los procesos matrimoniales tienen carácter constitutivo 'ex nunc' y no ex tunc, lo que se traduce en que las obligaciones alimenticias fijadas subsisten hasta que no sean declaradas extinguidas por resolución judicial y por ello, por tanto, sin efectos retroactivos '. Como regla general, las sentencias dictadas en procesos de modificación de medidas matrimoniales que acuerden la extinción o modificación de obligaciones alimenticias fijadas en un anterior procedimiento matrimonial, dada su naturaleza constitutiva, sólo deben producir efectos desde la fecha en que se dictan, y no desde el momento en que hayan producido los cambios que han permitido declarar la modificación, sin perjuicio de que las partes puedan hacer uso de la facultad de solicitar la modificación provisional en la demanda o contestación, que se sustanciará como medidas provisionales ( arts 775.3 y 773 LEC ).

Sustenta esta solución con otro argumentario la SAP Murcia 23/5/2005 : 'Las normas que se han mencionado( artículos 148 y 151 del Código Civil ) permiten llegar a una conclusión donde se distingue entre las resoluciones que aumentan (o restablecen) las pensiones alimenticias, las cuales tienen efectos retroactivos , pudiendo reclamarse desde la fecha de la solicitud de ese aumento, como ocurre en el presente caso, (o desde que no debió dejarse de abonar la pensión), de aquellas otras en las que la resolución reduce o elimina la pensión alimenticia, en cuyo caso la nueva resolución no produce efectos sino desde el momento en que se dicta, pues al haberse consumido los alimentos no es posible la devolución de los mismos, sin poder tampoco compensarse con los futuros en el caso de que se haya fijado una cantidad inferior a la que venía pagándose.

Para sostener estas conclusiones se apela a la naturaleza de los alimentos, en tanto que son necesarios para la subsistencia del alimentista, lo que viene a justificar que se de un trato diferente a las resoluciones que concedan o incrementen la cuantía de los alimentos, con base en lo establecido en el artículo 148,1 del C.C ., mientras que no deben tener efectos retroactivos las resoluciones que reducen o eliminan esas pensiones, sobre la base de la no compensabilidad de los alimentos ( art. 151 del C.C .) (...), lo que implica que los efectos reductores o de eliminación del derecho a la pensión deben producirse desde la resolución que los acuerda'.

'Como pone de de relieve la sentencia del T. S. de 3 de octubre de 2008 , recogida por la SAP Murcia 17/11/2010 , que sigue la doctrina tradicional que declara que no se pueden reclamar al alimentista los alimentos que hayan sido ya consumidos, estableciendo para el caso de resoluciones que modifican pronunciamientos anteriores donde se fijaban la pensión de alimentos, en aras al principio de seguridad jurídica y a lo establecido en el artículo 106 C. c . y 774.5 LEC : 'que la resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta'.

Por lo demás en la jurisprudencia de la Audiencias hay ejemplos de no suspensión de la pensión alimenticia incluso en situaciones de privación de libertad del progenitor, así la SAP de Huelva de 5 octubre 2009 que cita en el mismo sentido las SSAAPP de Córdoba 12 de marzo de 2007 , Barcelona 2 de octubre de 2008 , Tarragona (Secc. 1ª) de 08 de febrero de 2.008 EDJ 2008/46786 y la SAP de Almería (Secc. 2ª) de 11 de abril de 2.005 EDJ 2005/231051'.

Así pues la modificación acordada en la sentencia recurrida, tan solo producirá efectos desde la fecha de la sentencia que se recurre.

CUARTO.-Por razón de la materia no se hace pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hugo contra la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Elche , que confirmamos. Sin imposición de costas en la alzada.

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.