Sentencia Civil Nº 712/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1486/2012 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0014333

Recurso de Apelación 1486/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 290/2011

Apelante: D. Rosendo

PROCURADOR D. LUIS POZAS OSSET

Apelado: Dña. Fátima

PROCURADOR Dña. VERONICA GARCIA SIMAL

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA 712

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente ___________________________________ _/

En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 290/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Rosendo , representado por el Procurador don Luis Pozas Osset.

De otra, como Apelada, Doña Fátima , representado por la Procurador doña Verónica García Simal.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Rosendo contra Dª Fátima , debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas establecidas en el convenio regulador de efectos del divorcio de los litigantes de 20-12-2007, aprobado por la sentencia dictada con fecha 2-7-2008 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo seguidos en este juzgado bajo el número 625-2008, en el sentido siguiente:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor común, Ignacio, a su padre, manteniendo a la otra hija común, Alba, bajo la custodia de su madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquellos.

2ª) No procede fijar un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la madre con Ignacio, pudiendo comunicar ambos en el tiempo, forma y lugar que libremente convengan.

3ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias del padre con la menor Alba se establece el fijado en su día en el convenio regulador de efectos del divorcio con la sola modificación de que el padre podrá tener consigo a la menor la tarde de los lunes lectivos desde la salida del colegio, en que la recogerá, hasta las 21,30 horas, en que la reintegrará al domicilio materno.

4ª) En concepto de pensión alimenticia para Alba el demandante abonará a la demandada la suma mensual de quinientos euros mensuales -500 euros/mes-, y como pensión alimenticia para Ignacio, la madre abonará al padre la suma mensual de trescientos euros -300 euros/mes-, en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe cada uno de los progenitores.

Tales cantidades se actualizarán anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos comunes, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor con quien no viva la hija correspondiente sobre la procedencia del gasto, y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes al de su notificación, por medio de escrito que se presentarán ante este juzgado, correspondiendo conocer del mismo a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, según lo dispuesto en los artículos 455 y 458 de la LEC 1/2000 , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Para su admisión será necesaria la constitución de depósito, en la cantidad de 50 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado. 2452-0000- 15-290/2011, de conformidad con los dispuesto en la LOPJ, modificada por la LO 1/09, a excepción del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia , lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Rosendo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Fátima , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que la pensión de alimentos para la hija Alba se establezca en la misma cuantía que la que se ha señalado a cargo de la madre, y a favor del hijo Ignacio, que convive con el padre.

Subsidiariamente interesa que cada progenitor abone, sin más, los gastos ordinarios que genere el menor que vive con cada progenitor.

La parte apelada solicita la no admisión del recurso de apelación por no concretar el recurrente los motivos de apelación.

Subsidiariamente, interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Previamente, hemos de rechazar la petición planteada por la parte apelada, en lo que se refiere a la no admisión del recurso de apelación, por cuanto que se cumple con las previsiones procesales al respecto, y teniendo en consideración que el suplico del escrito de interposición del recurso es claro en cuanto a lo que se pretende, en los términos indicados en el anterior fundamento jurídico, es decir, la equiparación de ambas pensiones, para ambos hijos, con cargo a ambos progenitores.

Por lo demás, conviene precisar que la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procedimientos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, de tal manera que si, como es el caso, se ha producido una alteración en las circunstancias afectantes al grupo familiar, en la cuestión referente a la custodia sobre los hijos, y por cuanto que el hijo Ignacio ha pasado a convivir con el padre, mientras que la hija permanece bajo la custodia de la madre, si lo que se pretende es una disminución de la cuantía de los alimentos, cual es el caso, a fin de equiparar el importe de las pensiones correspondientes a ambos hijos que conviven con cada progenitor, hemos de estar a la capacidad económica de uno y otro progenitor y analizar si dicha capacidad es igual o si, por el contrario, el progenitor que debe afrontar el pago de la pensión de alimentos en favor de la hija que queda bajo la custodia de la madre tiene una situación económica superior a la de aquella, para así determinar con criterios de proporcionalidad, y de conformidad con lo establecido en el artículo 145 y 146 del Código Civil , la cuantía que en concepto de alimentos debe afrontar cada progenitor a favor de cada hijo que convive con cada uno de ellos.

TERCERO: En su momento se dictó sentencia de divorcio de fecha 2 de julio de 2008 , que aprueba el convenio de 20 de diciembre de 2007, acordándose entonces la guarda y custodia de ambos hijos en favor de la madre y fijándose la pensión de alimentos para ambos hijos en la cuantía de 1.000€ mensuales, al tiempo que se otorgaba el uso de la vivienda para la madre.

Cierto es que actualmente ya el hijo Ignacio reside y convive con el padre.

Los gastos de los hijos no se han alterado respecto a los que tenían cuando se aprobó el convenio en el anterior procedimiento.

La madre mantiene la misma situación profesional y económica, a la sazón, formando parte del personal laboral de la Universidad Complutense, y viene a percibir alrededor de 1.500€ mensuales.

Por el contrario, el hoy recurrente, sigue gestionando una empresa familiar que explota una residencia geriátrica, junto con sus hermanos y lo hace ya a título personal, junto con aquéllos, desde que falleció el padre de los mismos, en febrero de 2008.

Según nómina, venía a percibir 2.100€ mensuales y se repartían beneficios, en efectivo, entre los distintos miembros de la familia que participaban del negocio, razón por la que el hoy recurrente admitió en su momento afrontar el pago de 1.000€ mensuales en concepto de pensión de alimentos para ambos hijos.

Cierto es que también se procedió en su momento a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, resultando adjudicatario de una vivienda por la que debe afrontar el pago de 1.000€ mensuales, en concepto de hipoteca, todo ello a fecha de 2007.

Sostiene el recurrente que actualmente no se reparten beneficios, lo cual no se ha acreditado de modo que se debe concluir que la situación económica y profesional del apelante es la misma.

Cabe advertir que no se interesa con cargo a la madre el aumento de la cuantía de los alimentos en favor del hijo Ignacio, que convive con el padre, sino que se solicita la equiparación de la obligaciones económicas de ambos progenitores, en lo que se refiere al abono del importe de la pensión de alimentos en favor de la hija Alba.

La sentencia apelada ha justificado debidamente la diferencia de la cuantía de las pensiones de los alimentos a favor de los hijos, y con cargo a cada progenitor en razón de la posición económica de cada uno de ellos.

Por todo cuanto antecede el recurso debe ser desestimado.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Luis Pozas Osset, en nombre y representación de don Rosendo , contra la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 290/11, seguidos a instancia del citado contra Doña Fátima , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1835 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844- 0000-00-1486-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe