Sentencia Civil Nº 712/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 698/2012 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE MARBELLA
JUICIO DE DIVORCIO N.º 248/10
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 698/12
SENTENCIA N.º 712/13
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
Dª. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
Dª. NURIA A. ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a 3 de diciembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Divorcio N.º 248/10 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Marbella , sobre disolución
del vínculo conyugal, seguidos a instancia de Caridad , representada en el recurso por el Procurador Doña
Lourdes Cano Valenzuela y defendida por el Letrado Don José María Ramírez Gandara , contra Roque ,
representado en el recurso por la Procuradora Doña Elena Aurioles Rodríguez y defendido por el Letrado Don
Raimon Montoliu Casals ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Marbella dictó Sentencia de fecha 8 de octubre de 2011 , en el Juicio de Divorcio N.º 248/10 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador D. Juan Carlos Palma Díaz en nombre y representación de D.ª Caridad frente a D. Roque , acuerdo: Primero- Declarar disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado entre los esposos litigantes en día 15 de septiembre de 1994, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Segundo- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad habidos del matrimonio, Andrés y Ezequiel , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Tercero- Se acuerda dejar en suspenso el derecho del padre al establecimiento de un régimen de visitas a sus hijos por las razones expuestas en los fundamentos de derecho de la presente resolución, pudiendo el mismo ser fijado en caso de que el demandado comparezca y así lo interese a través del correspondiente procedimiento.

Cuarto- Se fija como pensión de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo del padre la cantidad de 250 euros mensuales por cada hijo, que deberá ser ingresada en la cuenta corriente que designe a tal efecto la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes, cantidad actualizable anualmente de conformidad con el IPC o su equivalente.

El padre y la madre deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios de la menor previa acreditación de los mismos. Se entiende por gastos extraordinarios los correspondientes a operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y otros análogos. No se considerarán gastos extraordinarios los gastos escolares .

Quinto- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'(sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al haberse admitido la prueba documental propuesta por la parte apelante , se señaló para la celebración de vista el día 3 de diciembre de 2013, celebrándose el acto con el resultado que consta en los autos , tras el cual , y previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Marbella, en los autos de Divorcio N.º 248/10, además de declarar la disolución por divorcio, del matrimonio que en su día contrajeron Doña Caridad y Don Roque , atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, que se afirman nacidos de la unión marital, bajo patria potestad compartida por ambos progenitores; establece a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, y en favor de los menores, una pensión alimenticia en cuantía de 250 euros mensuales en favor de cada hijo, disponiéndose la forma de abono y las correspondientes bases de actualización, así como la obligación de ambos progenitores de satisfacer, por mitad, los gastos de índole extraordinaria que puedan generar los hijos, todos ello sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el demandado a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación, el demandado que, en la instancia fue declarado en situación procesal de rebeldía, alega la concurrencia de vicios procesales que determinan la flagrante nulidad del procedimiento. Opone que todo el procedimiento se ha tramitado a sus espaldas y, por tanto sin la posibilidad de ser oído y proponer prueba, con flagrante vulneración del artículo 24 de la C.E ., en la medida que fue declarado en rebeldía, fruto de la conducta maliciosa observada por la demandante, que, pese a ser perfecta conocedora de su domicilio en la ciudad de Vic, lo ocultó al Juzgado a fin de que no fuese debidamente emplazado, provocando con dicha ocultación una injusta declaración de rebeldía que le ha causado efectiva indefensión, aportando una serie de pruebas documentales que evidencian los contactos con la señora DIRECCION001 y con su hija, de los que resulta que ambas conocen perfectamente de su paradero y domicilio actual, en el que podía haber sido correctamente emplazado, y en el cual le fue notificada sin problema alguno la Sentencia , por lo que suplica, al amparo de los artículos 6_0249art>225 y ss. de la L.E.C . y 238 y siguientes de la L.O.P.J , la declaración de nulidad procedimental, cuando además el otro hijo de la señora Caridad , que afirma como hijo del demandado, no es hijo suyo. Tanto la L.E.C. en sus artículos 225 y siguientes como la L.O.P.J en sus artículos 238 y siguientes, exigen para que se pueda declarar nulidad de actuaciones, de la concurrencia de una infracción procesal grave, y que esa infracción determine indefensión constitucionalmente relevante ; en este sentido el artículo 166 de la L.E.C ., considera nulos los actos de comunicación que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto en dicho cuerpo legal, disponiendo, a tales efectos, el artículo 155 de la L.E.C ., que cuando se trate del primer emplazamiento, el acto de comunicación se hará por remisión al domicilio del demandado y en este sentido, como la demandante , en la demanda , se limitó a facilitar un número de teléfono del demandado, sin precisar domicilio del mismo, el juzgado efectuó consulta al P.N.J., resultando de la misma como posibles domicilios del demandado, uno en Barcelona C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , puerta NUM002 , otro en la localidad de Vic (Barcelona) Ptge.

NUM003 , PLAZA000 y otro en Hospitalet de Llobregat NUM004 , CALLE000 del NUM005 , escalera NUM006 . planta NUM007 , puerta NUM002 , ante lo cual el Juzgado de Primera Instancia, y tras un fracasado intento de emplazar al demandado por exhorto librado a Hospitalet de Llobregat, intentó emplazarlo en dicha localidad por correo certificado con acuse de recibo, que fue devuelto por desconocido o incorrecto el domicilio, librándose a continuación, tras infructuoso intento previo de emplazamiento por correo certificado con acuse de recibo al domicilio de Vic exhorto a dicha localidad, exhorto que no pudo cumplimentar el Juzgado de Vic exhortado, tras haber sido intentada la diligencia según hace constar en la misma (folio 71 de los autos), el funcionario de auxilio judicial. Seguidamente el Juzgado de Primera Instancia, y con carácter previo a la notificación o emplazamiento edictal, libró consulta a la Policía Local y a la Policía Nacional de Marbella, contestando ésta última por oficio que obra al folio 79 de los autos, que en los archivos policiales figuraba como domicilio de Roque uno en Vic (Barcelona) DIRECCION001 NUM008 , ático (por error se hace figurar DIRECCION001 ), pese a lo cual el Juzgado acordó el emplazamiento por edictos, declarando al demandado en rebeldía por diligencia de 15 de junio de 2011. Pues bien , si cotejamos este acaecer procesal con la documental aportada por el apelante, que le ha sido admitida en esta alzada , podemos colegir que, pese a haber tenido muchos cambios de domicilio, figura el mismo empadronado en Vic desde abril de 2008, ciudad en la que le fue notificada la Sentencia recaída en esta litis, en el domicilio que la policía informó al Juzgado como el de residencia del demandado, tras la consulta evacuada por el Juzgado, es decir, el de DIRECCION001 NUM008 NUM009 , en el que , curiosamente, el funcionario de auxilio judicial practicó la diligencia de notificación de la Sentencia, sin dificultad alguna, de lo que resulta evidente que el demandado era fácilmente localizable a efectos de su emplazamiento para comparecencia en los autos, en cuya diligencia por tratarse además, del primer acto procesal que debía entenderse con el demandado, debió el Juzgado observar extrema diligencia en el cumplimiento de las normas procesales, más cuando tras practicar las diligencias de averiguación, la Policía informó la existencia de un domicilio del demandado en Vic, concretamente el mismo en el que luego le fuera notificada la Sentencia personalmente, y, por lo que venía obligado el órgano judicial a intentar el emplazamiento del demandado en el mismo, lejos de lo cual , directamente se acordó tal diligencia en forma edictal, pese a que el propio artículo 156 de la L.E.C ., contempla esta forma de emplazamiento con absoluto carácter residual. Esta inobservancia de normas procesales, abocaron a un indebida declaración de rebeldía del demandado, y consecuentemente a privársele del derecho a ser oido y a proponer los medios de prueba que estimase pertinentes, habiendo sido vulnerado, en definitiva, el derecho a la Tutela Judicial Efectiva que constitucionalmente le asiste, procediendo a acceder a la pretensión de nulidad articulada, de tal forma que las actuaciones procesales han de quedar retrotraídas al momento inmediatamente anterior al en que se acuerda la diligencia de emplazamiento en forma edictal, que fue cuando se cometió la falta procesal , esto es, al momento inmediatamente anterior al dictado de la diligencia de ordenación de 25 de abril de 2011, si bien, no con la finalidad de que se emplace al demandado en debida forma, en la medida que el mismo está ya personado en forma en la litis y el emplazamiento en consecuencia, no es ya necesario, sino a fin de que se le confiera plazo para contestar a la demanda formulada de adverso, continuando el procedimiento por los trámites procesales de rigor.



TERCERO .- La declaración de nulidad procesal hace innecesario el examen del resto de los motivos de apelación y afecta también al pronunciamiento de costas de la instancia y, por lo que respecta a las devengadas en esta alzada, conforme al artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede su imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Roque frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Marbella, en los autos de Divorcio N.º 248/10 a que este Rollo se refiere y en su virtud, declaramos nulidad de actuaciones, debiendo quedar las mismas retrotraídas al momento inmediato anterior al dictado de la Diligencia de Ordenación de 25 de abril de 2011, a fin de que, encontrándose el demandado ya personado en los autos, se le confiera plazo para contestar a la demanda formulada de adverso, continuando luego el procedimiento por los trámites procesales de rigor, no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/