Sentencia CIVIL Nº 712/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 514/2017 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
N.I.G. 1402142C20160002150
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 514/2017-MJ
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 156/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 712 /2017
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Magistrados:
Dª CRISTINA MIR RUZA
D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
En Córdoba, a once de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª Diana ,
representada por la Procuradora Dª Cristina Bajo Herrera, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Fernando
Rafael Bajo Herrera, siendo parte apelada D. Edmundo , representado por el Procurador D. Ramón Roldán
de la Haba, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª. María Magdalena Entrenas Angulo; siendo parte el
Ministerio Fiscal.
Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El día 20 de enero de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda de divorcio formulada por Dª Diana , representada por la Procuradora Dª Cristina Bajo Herrera, contra D. Edmundo , representado por el Procurador D. Ramón Roldán de la Haba, y debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges con los efectos legales inherentes y debo aprobar y apruebo las siguientes medidas : 1.- Se establece un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores del hijo menor en común, por semanas , de lunes a lunes. La recogida y entrega del menor será en el colegio de tal forma que el progenitor que concluya su semana de custodia lo dejara el lunes por la mañana en el colegio siendo recogido a la salida por el otro progenitor.

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodia cada semana, los martes y jueves de 17 horas a 20 horas en otoño e invierno y 18 horas a 21 horas en primavera y verano.

Los períodos de vacaciones escolares de Navidad , semana santa y verano, se distribuyen por mitad entre ambos progenitores. A falta de acuerdo, los años pares corresponde al padre la primera mitad y la segunda a la madre; los años impares a la inversa.

En Navidad el primer período comprende desde las 17 horas del primer día de vacaciones hasta las 20 :30 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde dicho día hasta las 20:30 horas del día anterior al comienzo del colegio En semana santa , el primer período comprende desde desde las 17 horas del viernes de Dolores hasta las 17 horas del miércoles santo y el segundo desde dicho día hasta las 20:30 horas del domingo de Resurrección.

En verano , los meses de julio y agosto se dividen por quincenas alternas. El primer período comprende las primeras quincenas de julio y agosto y el segundo las segundas quincenas de dichos meses. La ahora de comienzo será a las 12 del primer día de la quincena y concluye a las 22 horas del último día de la quincena de que se trate.

3.- Se atribuye al hijo menor el uso de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 NUM000 , NUM001 en Córdoba . La progenitora se beneficiará del uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

4.- Cada progenitor asumirá los gastos del menor en su período de custodia. Además, ingresarán en una cuenta en común la cantidad de 200 euros mensuales el padre y 100 euros mensuales la madre, para atender a los gastos mensuales fijos del menor.

Los gastos extraordinarios del menor , previo acuerdo, serán abonados por ambos progenitores al 50%.

Sin pronunciamiento expreso sobre las costas.'

SEGUNDO . - Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso; así como el Ministerio Fiscval, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para celebración de vista el 5 de diciembre de 2017.

Fundamentos

Se acepta sustancialmente la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Habiendo tenido comienzo las actuaciones mediante demanda de divorcio deducida por doña Diana en fecha 8 de febrero de 2016, y siendo el caso que la sentencia (complementada por auto de 17 de febrero de 2017) ha hecho estimación parcial de sus pretensiones; finalmente ha acaecido, que doña Edmundo ha interpuesto el presente recurso de apelación planteando las siguientes cuestiones sustanciales: - Fijación de un régimen de guarda y custodia a su favor con un amplio régimen de visitas (pernocta desde el jueves) a favor del padre.

- Fijación a favor del hijo común ( Calixto , nacido el NUM002 de 2011) y con cargo a don Edmundo de una pensión alimenticia mensual por importe de 650 euros.

- Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar (sito en Córdoba; AVENIDA000 ) de carácter ganancial a doña Diana hasta que el hijo alcance la mayoría de edad o, al menos, durante cinco años.

Planteadas así las facetas del debate y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de anticipar, una vez revisado el contenido de las actuaciones y teniendo presente la flexibilidad que permite el art. 752 de Lec ., que diversa suerte merecen las pretensiones de la apelante.



SEGUNDO.- Régimen de guarda y custodia. La sentencia apelada establece un régimen de guarda y custodia compartida 'por semanas, de lunes a lunes', y dicho régimen consideramos que debe ser mantenido frente al régimen de custodia monoparental pretendido por la apelante. Téngase presente, tal y como de forma reiterada han declarado los tribunales, que en el estado actual de nuestra legislación y jurisprudencia el régimen de custodia compartida es la regla general y, por ende, de aplicación salvo que una de las partes demuestre que su desarrollo puede ser perjudicial para el menor.

Punto de partida reiteradamente asumido por este Tribunal, verbi gratia en sentencias de 1 de octubre de 2014 y 17 de marzo de 2015 , y que en la práctica se traduce en determinar si en el caso concreto, y desde el prisma del prevalente interés del hijo, existe razón objetivamente válida y suficiente para excluir la aplicación de un régimen de custodia compartida.

Sirva como descriptivo exponente de dicho punto de partida lo que ya expresaba este Tribunal en la citada sentencia de 1 de octubre de 2014 .

'En este sentido se ha de señalar, según se desprende de la jurisprudencia encarnada en SS del T.S.

de 19 de julio , 29 de noviembre y 17 de diciembre de 2013 y 25 de abril de 2014 , que la finalidad de la custodia compartida es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'. Y es, que el interés del menor 'exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en el marco de la normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termina por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'.

En suma, tal y como indica la citada sentencia de noviembre de 2013, con cita expresa de la de 29 de abril de 2013 , la redacción del art. 92 no permite concluir que se trate de un sistema de guarda y custodia excepcional (la expresión 'excepcional' a que se refiere el inicio del párrafo 8 del art. 92, tal y como expresa la S.T.S. de 22 de julio de 2011 , debe de interpretarse en relación con el párrafo cinco del propio artículo, y, por tanto, 'aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'), sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Y téngase presente, que el motivo exclusivamente aducido por la apelante para obviar la aplicación en este caso concreto de dicho régimen, sustancialmente consistente en poner de manifiesto la incompatibilidad entre el trabajo del padre y la adecuada asunción de dicho régimen, no puede linealmente asumirse tal y como, en suma y a pesar del esfuerzo dialéctico desplegado, pretende la apelante.

Es cierto, que don Edmundo desempeña el empleo de jefe regional de ventas de determinada empresa farmacéutica y que por razón de tan singular puesto de trabajo debe de realizar numerosos viajes con frecuentes pernoctaciones fuera de Córdoba (documental consistente en afirmados certificados de dicha empresa unidos a fols. 131, 132 y 414 de las actuaciones), pero no es menos cierto tal y como afirma el apelado y se desprende de dicha documental, que el mismo puede organizar libremente su jornada (tanto en horas, como en días) y que las pernoctas fuera de esta ciudad perfectamente pueden programarse en función de la alternancia semanal en la guarda del hijo. Negar a priori dicha posibilidad sin atender a su concreto desarrollo y la efectiva constatación de circunstancias perturbadoras del bienestar y estabilidad del hijo, sería, tal y como oportunamente puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, excluir la aplicación de dicho régimen de custodia a gran parte de progenitores que cotidianamente estén inmersos en inevitables realidades laborales semejantes a la de autos y, por lo tanto, obviar el signo de los tiempos, máxime cuando en este caso actualmente parecen superadas las circunstancias que motivaron la sustanciación de un proceso penal por un posible delito de maltrato psicológico (sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal de 12 de enero de 2016 confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de 18 de marzo de 2016, respectivamente unidos a los folios 140 y 148) y los progenitores, tal y como se ha puesto de manifiesto en el acto de la vista, a raíz de las medidas provisionales establecidas han llegado a acuerdos en interés del menor a fin de superar las puntuales dificultades que derivaban del horario laboral vespertino (junio a septiembre; contrato de trabajo de duración determinada de fecha 1 de junio de 2017) recientemente desarrollado por doña Diana .



TERCERO.- Pensión alimenticia a favor del hijo común, Calixto .

La sentencia apelada, tras partir de la apreciación de que 'ambos progenitores tienen ingresos' concluye que 'cada progenitor asuma los gastos en su período de custodia', que para atender los 'gastos mensuales fijos del menor' se ingresen en una cuenta en común 200 euros mensuales por el padre y 100 euros mensuales por la madre, y que los 'gastos extraordinarios', una vez acordados por ambos progenitores, serán abonados por ambos el 50%.

Pues bien; no comparte la apelante dichas conclusiones que considera basadas en una errónea apreciación de la prueba (fundamentalmente del informe de vida laboral de doña Diana , fols. 22 y 126), y plantea que el don Edmundo abone una pensión mensual de 650 euros y asuma el 70% de los gastos extraordinarios.

Sobre dichas bases y teniendo presente el montante de ingresos por trabajo personal (nada consta en orden a la existencia de fortuna personal u otra fuente de ingresos) que actual ( art. 752 del Lec .) y racionalmente se puede establecer respecto de cada uno de ellos, se ha de anticipar que este motivo impugnatorio debe ser parcialmente estimado.

Es cierto, y así lo hemos expuesto en diversas ocasiones, entre ellas la sentencia de 22 de mayo de 2017 , que en casos de custodia compartida con igualitaria distribución de tiempos y de no existencia de desproporción en los ingresos de los progenitores, el criterio jurisprudencial -verbi gratia SSTS de 16 de febrero , 14 de octubre y 18 de noviembre de 2015 - es 'que cada progenitor atienda, con ingresos propios, directamente los alimentos cuando tenga consigo el hijo, debiendo de hacer frente por mitad a los gastos escolares ordinarios, así como a los de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico, siendo los gastos extraordinarios por mitad'.

Pero también es cierto, que dicho criterio jurisprudencial ha sido matizado por el propio T.S., ya que en relación a aquellos casos en los que existe desproporción en los ingresos laborales, la Sentencia de 11 de febrero de 2016 ha declarado que la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos.

Dos ideas resaltan en dicha resolución que son perfectamente extrapolables al presente caso: por un lado, que a pesar de existir un régimen de custodia compartida, el progenitor que comparativa y significativamente percibe más ingresos no está exento de abonar la correspondiente pensión alimenticia en favor de los hijos menores (la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quién los da - art. 146 C.C .-; cuando recae sobre dos o más pensiones la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellos el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo - art. 145 C.C .-); por otro lado, que dicha pensión no puede limitarse temporalmente, pues, tal y como ha indicado la sentencia ultimamente citada los menores no pueden quedar al socaire de que uno de los progenitores mejore su situación laboral y que una limitación temporal 'tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos de los hijos al prohibirlo el art. 152 del C.C .' y ello sin perjuicio, tal y como sigue afirmando dicha sentencia, 'de una ulterior modificación, si varían sustancialmente las circunstancias ( art. 91 del C.C .)'.

Pues bien; con arreglo a dichos criterios y teniendo presente la situación de doña Diana (en el mes de junio de 2012 solicitó excedencia por cuidado de un hijo como dependienta en determinada cadena de establecimientos dedicados a productos de cosmética; en el mes de junio pasado -una vez superado el período máximo de dicha excedencia y efectuada renuncia a su derecho de reserva- celebró el referido contrato temporal percibiendo un neto de unos 750 euros; tras quedar en paro solicitó el 26 de septiembre de 2017 su inscripción como demandante de empleo; actualmente es beneficiaria de una prestación contributiva por importe de 878 euros); la situación de don Edmundo (empleado con significativo puesto de trabajo en los términos antes indicados y del que en base a las nóminas existentes en autos -fols. 92 a 107, 400 a 405 y aportadas en el acto de la vista-, el indiscutido contenido de la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2015 -fols. 405 y ss.-, certificado de ingresos de la empresa relativos a 2016-, y la omisión de presentación de cualquier declaración tributaria que significativamente desvirtúe la anterior, procede concluir que percibe unos 6.000 euros netos mensuales entre pagas ordinarias, 3 pagas extraordinarias e incentivos); y que respecto del hijo menor destinatario de la pensión no consta la necesidad de gastos específicos distintos a los propios de la edad; se considera que efectivamente existe una desproporción entre los ingresos actuales de ambos progenitores, razón por la cual y sin perjuicio de que cada progenitor atienda conforme a sus propias posibilidades las necesidades del menor cuando lo tenga consigo, procede revocar las medidas adoptadas en la resolución apelada y fijar a favor del menor y con cargo a don Edmundo una pensión alimenticia mensual de 250 euros, revisables anualmente conforme al índice oficial relativo al coste de la vida, y que dentro de los cinco primeros días de cada mes se ingresarán en la cuenta que designe doña Diana a fin de que ésta pueda disponer de dicha suma para complementar adecuadamente las necesidades o gastos ordinarios del hijo cuando se encuentre en su compañía.

Pensión alimenticia que no abarca denominados gastos extraordinarios acordados conjuntamente por ambos progenitores que serán satisfechos al 70% por don Edmundo y 30% por doña Diana .

Es cierto, que don Edmundo debe de satisfacer el correspondiente alquiler de la vivienda que paso a ocupar tras la crisis matrimonial (contrato de arrendamiento de 24 de diciembre de 2015; fol. 133) , y es igualmente cierto que sobre el mismo, al igual que sobre doña Diana , final y personalmente pesa la responsabilidad derivada de los préstamos hipotecariamente garantizados que grava la vivienda familiar y la cochera, así como las obligaciones derivadas del acuerdo de dación en pago relativo a la vivienda de Roquetas (expresivo de todo ello es la ingente documental unida a los autos y la aportada en el acto de la vista); pero no es menos cierto, a los exclusivos efectos que aquí nos ocupan, que dichas obligaciones - y los derechos de crédito que derivan del cumplimiento de las mismas a la hora de la liquidación de la sociedad de gananciales- no pueden modular la fijación y prevalencia de una pensión alimenticia como la que aquí nos ocupa.



CUARTO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

En relación a dicho extremo (y abstracción hecha, tal y como oportunamente puso de manifiesto la defensa del apelado en el acto de la vista, de la improcedencia de deducción de pretensión nueva relativa a la fijación de la obligación de don Edmundo de abonar de las cuotas del préstamo hipotecario que gravan la vivienda familiar mientras doña Diana tenga atribuido el uso de la misma; una cosa es la permisible alegación de hechos nuevos ex art. 752 de Lec . y otra cosa la alteración sustancial del contenido del debate por vía de la introducción extemporánea de pretensiones nuevas expresamente prescritas en los arts. 218 y 456 de Lec ) y partiendo de la indiscutida naturaleza ganancial de la vivienda en cuestión, así como teniendo presente que la posible ejecución por impago de dicha carga hipotecaria no es una circunstancia que pueda incidir en la adopción de la decisión sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sin perjuicio de la valoración que deba hacerse a posteriori de ocurrir tal supuesto (S.S.P. de Pontevedra de 25 de junio de 2013), se ha de señalar, conforme a un consolidado criterio del T.S., SS de 24 de octubre de 2014 , 13 de abril de 2016 y 14 de marzo de 2017 , que en estos casos ha de aplicarse analógicamente al párrafo segundo del art. 96 del C.C ., que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos queden bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'.

Pues bien; teniendo en cuenta todo lo anterior y siendo indudable, que en la ponderación de las concretas circunstancias del caso debe de primar el interés del menor; interés pragmáticamente concretado en que cuando esté bajo la guarda y custodia de la madre (cuando esté con el padre no se plantea cuestión merced al disfrute de una vivienda alquilada; expresiva documental fotográfica unida a los fol. 447 y ss.) no se vea privado de una vivienda adecuada a sus necesidades, pues lo contrario supondría por imposibilidad práctica un innegable riesgo para la continuidad y desarrollo del propio régimen de custodia compartida; se considera que 'lo procedente' es atribuir a la madre durante tres años (a contar de la fecha de la presente resolución) el uso de la vivienda familiar, pues sólo así y dada la disparidad económica existente entre ambos progenitores, se podría compaginar, tal y como pasa un caso sustancialmente semejante consideramos en la sentencia de 22 de mayo de 2017 , el interés de don Edmundo en proceder a la correspondiente liquidación, con el del menor a estar en compañía de la madre en una vivienda digna, ya que dicho período trienal se considera razonablemente suficiente para que doña Diana pueda asentarse en el mundo laboral y proceder a la búsqueda de una nueva vivienda para atender las propias necesidades y, sobre todo, las de su hijo durante los períodos de efectiva guarda.



QUINTO.- Supone todo lo anterior la estimación parcial del recurso y, por ende la no imposición de costas en esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación deducido por el Procurador Sr. Orti Baquerizo, en representación de doña Diana , frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia núm. Cinco de Córdoba, en fecha 20 de enero de 2017 (complementada por auto de 17 de febrero siguiente), que se revoca parcialmente.

En su virtud, se fija con cargo a don Edmundo y a favor de su hijo Calixto una pensión alimenticia mensual por importe de 250 euros en los términos antes referidos; se fija que los gastos extraordinarios del menor, y previamente autorizados por ambos progenitores, sean satisfechos por don Edmundo al 70% y por doña Diana al 30%; se atribuye a doña Diana el uso del que fuera domicilio familiar, y ello por el tiempo de tres años desde la fecha de esta resolución.

Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.