Sentencia CIVIL Nº 712/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1577/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001577/2017
VTE
SENTENCIA NÚM.: 712/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001577/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001390/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado
por el Procurador de los Tribunales AMPARO GARCIA ORTS, y asistido del Letrado DIEGO PARRA GARCIA
y de otra, como apelados a Carmelo y Celia representado por el Procurador de los Tribunales Mª CARMEN
NAVARRO BALAGUER, y asistido del Letrado ANDRES GARCIA RAMON, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE VALENCIA en fecha 12 de junio de 2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por La Procuradora Dña. Carmen Navarro Balaguer en nombre y representación de Celia y Carmelo contra la entidad Bankia, S. A. respecto a la acción de nulidad por falta de consentimiento, y ESTIMANDO la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, debo DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad de la orden de suscripción de 13 títulos de participaciones preferentes con fecha de 23 de septiembre de 2009 por importe nominal de 7.800 euros, y de la orden de suscripción de seis títulos de participaciones preferentes con fecha de 24 de octubre de 2011 por importe nominal de 3.600 euros, así como los posteriores canjes por acciones en marzo de 2012, debiendo los demandantes devolver las participaciones preferentes recibidas, y en este caso, las acciones obtenidas por la recompra, y la suma en concepto de beneficios y rendimientos generados por dichas participaciones y acciones, más el interés legal desde su abono en cargo hasta su efectiva devolución, debiendo la demandada devolver el dinero percibido e invertido, 11.400 euros, con los intereses de dicha suma, que en defecto de pacto deberán ser los legales devengados desde la fecha del contrato hasta su efectivo pago, procediendo si es posible a la compensación de dichas cantidades, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley 1/2000 , con imposición de las costas a la entidad demandada. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Celia y Carmelo demandan a Bankia ejercitando en primer lugar la acción de nulidad absoluta de contrato por falta de consentimiento en la adquisición de unas participaciones preferentes en el año 2009 y 2011 por 11.200 euros, canjeadas por recompra y suscripción de acciones en marzo de 2012; subsidiariamente, la acción de anulabilidad pro concurrir en esa contratación error vicio y subsidiariamente la acción de resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios.

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma invocando, entre otras defensas, la caducidad de la acción de anulabilidad.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la acción de nulidad por falta de consentimiento; rechaza que la acción de anulabilidad esté caducada y estima concurrir error vicio en el consentimiento ante la ausencia informativa de la entidad bancaria que comercializó el producto y fija la restitución de prestaciones, debiendo Bankia reintegrar a los actores 11.400 euros.

Bankia SA interpone recurso de apelación, sustentado en el error de valoración de prueba en la falta de apreciación de la caducidad de la acción e improcedencia de la acción de anulabilidad así como la acción de resolución, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que desestime la demanda.

Los demandantes presentaron escrito de impugnación de la resolución en lo que es desfavorable, centrado en la procedencia de la nulidad por ausencia de consentimiento y manteniendo la estimación de la nulidad por vicio en el consentimiento solicitando la estimación de la demanda en su integridad o se desestime el recurso de apelación.

La parte demandada apelante denunció la inadmisión a trámite del 'escrito de impugnación de contrario por vulneración del artículo 461 de la Ley Enjuiciamiento Civil '.



SEGUNDO . Iniciamos con el recurso de apelación de la entidad demandada, Bankia SA, cuyo primer motivo es que la acción estimada en la sentencia está caducada en aplicación del plazo fijado en el artículo 1301 del Código Civil , dado que siguiendo los criterios establecidos por el Tribunal Supremo (sentencia de 12/1/2015 ) la fecha de inicio del cómputo es de marzo 2012 y cuando se presenta la demanda septiembre de 2016 ha caducado.

El motivo debe ser estimado. Estando ante productos de inversión complejos y de riesgo con una duración indefinida debe ser de aplicación de la doctrina fijada en la relevante sentencia del Tribunal Supremo de 12/1/2012 y por ende para estos supuestos excepcionalmente el computo de los cuatro años debe iniciarse desde el momento en que por el inversor se da cuenta del error que le llevó a contratar el producto y la doctrina del Tribunal Supremo en esa sentencia fija unos daos a modo ejemplificativos de hitos que significan tal conocimiento real y efectivo del producto contratado y de la manifestación del error.

En el caso presente nos encontramos ante un canje de las participaciones preferentes por acciones emitidas por la propia entidad que las comercializa y el Juez estima que si bien tal hecho puede significar el inicio del cómputo, en cambio, afirma que no consta cuando se materializa por completo el canje, argumento de difícil entendimiento, dado el contenido del documento de recompra y suscripción que aportan los propios demandantes que claramente expone que tal operación conlleva la venta de los títulos valor objeto de venta por un importe igual al cambio limite ofertado y de forma simultánea una orden de suscripción e irrevocable de acciones de Bankia, por un efectivo dinerario o nominal notoriamente inferior al valor de las participaciones preferentes; es decir, que perciben un producto de menor valor que es objeto de recompra.

Si los demandantes defienden en su escrito inicial que jamás tuvieron conocimiento de haber suscrito dicho producto de inversión, resulta evidente que en todo caso con lal suscripción en marzo de 2012, ya conocen cual es el valor que les colocó Bankia y su cambio con pérdida de capital, razón por la cual desde tal momento, en tal configuración o causa de pedir de la demanda, eran conocedores de lo que les habían adjudicado, por lo que desde tal data eran pleno conocedores del error padecido y por tanto poder deducir la acción de anulabilidad.

En consecuencia estimando el primer motivo del recurso de apelación debe declararse que la acción estimada está caducada, procediendo en tal sentido la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.



TERCERO . No obstante ello, la parte demandada ataca la sentencia, vía impugnación en lo desfavorable, es decir, para que se estime la acción de nulidad radical absoluta por falta de consentimiento, que fue la primera acción entablada y que el Juzgado expresamente ha desestimado.

Necesario es ante la denuncia de la parte contraria si concurre causa de inadmisión de tal impugnación.

De entrada la impugnación estuvo bien admitida a trámite, porque si bien, ciertamente el escrito presentado por la parte demandante carece de la ortodoxia procesal fijada en el artículo 461 de la Ley Enjuiciamiento Civil , cual es que quien no recurre en apelación, formule oposición y en su caso impugnación y al caso se enuncia y estructura primero como impugnación para luego interesar la confirmación de la sentencia para pedir en principio una sentencia que declare la nulidad contractual pro ausencia de consentimiento y subsidiariamente se desestime el recurso de apelación; en todo caso el artículo 461- 2 de la Ley Enjuiciamiento Civil exige a la oposición y en su caso impugnación formularse con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición reglado en el artículo 458 de la Ley Enjuiciamiento Civil cuyo punto 2 exige exponer las alegaciones en que se basa la impugnación, citar la resolución que se ataca y pronunciamiento que se impugna, requisitos que el escrito aportado por la parte demandante cumple sobradamente. Por ello sancionar su eliminación por su estructura incorrecta procesalmente es una sanción no solo completamente desproporcionada sino además que tampoco tiene un apoyo como tal sanción en la Ley Enjuiciamiento Civil.



CUARTO . El Tribunal revisa la acción de nulidad absoluta por falta de consentimiento ( artículo 1261 Código Civil ) y no comparte los razonamientos del Juez para su rechazo.

Por su relevancia y trascendencia, como primera premisa fáctica esencial, no consta instrumento o documento alguno por el que los demandantes contrataran las participaciones preferentes objeto de la acción.

La orden de suscripción que refiere la parte demandada (Bankia), como defensa que planteo para afirmar la existencia del contrato y consentimiento de los actores, el documento 3 de la contestación, no es tal, sino el contrato de recompra y suscripción de marzo de 2012 en modo alguno la orden de contratación de las participaciones preferentes.. No hay prueba alguna reflejando que los actores solicitaron, contrataron o autorizaron la adquisición de dicho producto de inversión.

La Sala, además, debe dejar sentado que la carga de probar la existencia del contrato de compra de preferentes con la emisión del consentimiento corresponde a la demandada, Bankia, en correcta aplicación del artículo 217-2 y 7 de la Ley Enjuiciamiento Civil , por tanto las dudas que puedan tener los actores en su interrogatorio sobre la contratación de las participaciones preferentes no pueden beneficiar a quien tiene la carga de justificar la emisión de consentimiento contractual a para la concertación del contrato.

En segundo lugar y deslindando, de las participaciones preferentes de 23/9/2009 no concurre instrumento o documento alguno por el que los demandantes dieran su consentimiento o autorización para tal contratación.

El contrato de administración y depósito de valores de 23/9/2009 (Documento 2) no menciona en apartado alguno ese producto de inversión y no es dable equiparar la firma de tal contrato con el consentimiento para adquirir un producto de riesgo y complejo como son las participaciones preferentes que requiere amen de tal negocio su expresa contratación.

La mera percepción de unos rendimientos no puede confirmar aquello que es inexistente porque no se ha dado consentimiento como ya sentó la sentencia del Tribunal Supremo de 19/11/2015 . Mas cuando no nos encontramos en supuesto de largos años percibiendo rendimientos tal como dice el Juez, pues de tal operación se percibieron muy pequeñas cantidades en cuenta (6 rendimientos, dos de ellos de 46,02 y cuatro de 27,82 euros,) que por su importe no puede alertar a destinatario dela cuenta bancaria mas cuando los demandantes tenían con Bankia un depósito a plazo fijo ordinario con vencimiento de 2012 y planes de ahorro sistemático (Doc.3) Respecto a las preferentes de 24/10720111, tampoco hay orden alguna de suscripción o autorización para su contratación.

El test suscrito en septiembre de 2011 responde a la propia actuación de la entidad financiera de tener calificados a sus clientes inversores y el documento 4 es una mera descripción de los que son las participaciones preferentes, en modo alguno una orden de suscripción o contratación del producto.

Amén de ello este producto tuvo una vigencia de 5 meses y sin comunicación o cargo de rendimiento alguno, por lo que igualmente no es dable el argumento del Juzgador.

En consecuencia procede acoger la acción de nulidad absoluta que determina en sus efectos y por aplicación del artículo 1303 del Código Civil la misma declaración que contiene el fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

Tal conclusión implica la inviabilidad de examinar la acción resolutoria e indemnizatoria que igualmente se planteó en la demanda.



QUINTO . En orden a las costas causadas en la instancia se ratifica el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado Primera Instancia; sin pronunciamiento de las causadas en la alzada dada la estimación del recurso de apelación e impugnación conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación de la parte demandada BANKIA SA e impugnación de la parte demandante Celia y Carmelo , interpuestos contra la sentencia dictada 12/6/2017por el Juzgado Primera Instancia 11 Valencia, revocamos dicha resolución; y 1º) Se revoca y se desestima la acción de anulabilidad por error en el consentimiento por caducidad 2º) Se estima la acción de nulidad por falta de consentimiento en la contratación de las participaciones preferentes canjeadas por acciones de Bankia SA en marzo de 2012; debiendo Bankia reintegrar a los actores 11.400 euros con los intereses legales desde su percepción y los actores reintegrar a Bankia la cantidad de 223,32 euros más sus intereses legales; así como las acciones obtenidas por el canje con los rendimientos que por estas hayan obtenido más sus intereses legales.

3º) Las costas de instancias se imponen a la parte demandada.

4º) No se hace pronunciamiento de las costas causadas en segunda instancia por el recurso de apelación con devolución del depósito constituido para recurrir y de la impugnación Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.