Sentencia CIVIL Nº 712/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 278/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2014/0002336
Recurso de Apelación 278/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 476/2014
APELANTE: D. Olegario
PROCURADORA: Dña. SANDRA OSORIO ALONSO
IMPUGNANTE: Dña. Carina
PROCURADORA: Dña. MARÍA SOLEDAD GARCÍA-GALÁN SAN MIGUEL
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
__________________________________________________
En Madrid, a 14 de septiembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 476/2014, ante el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 , entre
partes:
De una, como apelante, don Olegario , representado por la Procuradora doña Sandra Osorio Alonso.
De otra, también como apelante, vía impugnación, doña Carina , representada por la Procuradora doña
María Soledad García-Galán San Miguel.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de mayo de 2016, por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 134/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda instada por Dº Olegario , representado por el Procurador Sra. Sanz Morcillo, contra Dª Carina , representado por el Procurador Sra. García Galán, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, aprobándose las medidas acordadas de mutuo acuerdo por las partes, consistente en: - Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los tres hijos menores de edad, siendo la patria potestad compartida.

- El régimen de visitas del padre con sus hijos será el que libremente estipulen las partes, y, en su defecto: Dos días intersemanales, martes y jueves, durante la semana que no le corresponda al padre estar con los menores el fin de semana, desde la recogida de los menores en el centro escolar hasta las 20.00 horas en invierno (es decir, del 1 de octubre al 31 de mayo) y a las 20.30 en verano (del 1 de junio al 30 de septiembre).

El Sr. Olegario se compromete a devolver a los menores en el domicilio materno cenados y bañados.

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.00 horas en invierno (es decir, del 1 de octubre al 31 de mayo) y a las 20.30 en verano (del 1 de junio al 30 de septiembre), que reintegrará a los menores en el domicilio materno bañados y cenados.

Mitad de vacaciones escolares de verano, según el calendario escolar de la Comunidad de Madrid, que se disfrutarán por ambos progenitores por quincenas alternas. En caso de discrepancia, elegirá la madre los años pares y el padre los impares. Los días no lectivos de junio se disfrutarán por el progenitor a quien no le corresponda la primera quincena de julio y los días no lectivos de septiembre se disfrutarán por el progenitor a quien no le corresponda la segunda quincena de agosto.

Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán entre ambos progenitores por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, en de discrepancia.

Los puentes de unirán al fin de semana y se disfruta por el progenitor a quien corresponda el mismo.

Si el puente le correspondiese a la madre y ésta tuviese intención de viaje, el padre no disfrutará de la visita intersemanal del martes o jueves (que se incluya en el puente), pero lo compensará con otro día la semana siguiente, según ellos acuerden.

En concepto de pensión de alimentos que el padre ha de abonar favor de sus hijos la suma de 250 euros por hijo. Dicha pensión se abonará en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre y deberá actualizarse conforma a las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores, debiendo ser previamente consentidos y consensuados.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costa causadas.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio exhortatorio a Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 17 de noviembre de 2016 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Se acuerda aclarar la sentencia de 24 de mayo de 2016, en lo relativo al régimen de visitas, el sentido de que en caso de desacuerdo, los periodos vacacionales se elegirán por el padre los años pares y por la madre los impares.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por la presente resolución, Sonia Agudo Torrijos, Magistrada del Juzgado de Primea instancia e Instrucción n° 2 de DIRECCION000 , lo dispone, manda y firma'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de ambas partes, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escritos se dio traslado a las contra partes personadas, presentándose sendos escritos de oposición a los recursos planteados; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Olegario interpuso demanda de divorcio contra doña Carina con quien había contraído matrimonio el día 24 de marzo de 2012, habiendo nacido de esa unión tres hijos, Hernan , nacido el NUM000 de 2012, Catalina y Estrella , ambas nacidas el día NUM001 de 2014. Doña Carina había formulado demanda de medidas provisionales previas que fueron resueltas en auto de 6 de junio de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 que acordó establecer régimen de guarda y custodia materna con el correspondiente régimen de visitas y una pensión alimenticia a cargo del padre de 300 € por cada uno de los tres hijos.

La demanda interpuesta solicitaba la disolución del matrimonio y que se estableciese una pensión alimenticia a cargo de la demandada de 300 € por cada uno de los hijos. Subsidiariamente, se solicitaba que se confirmasen las medidas adoptadas en el auto de 6 de junio de 2014.

Por su parte, doña Carina interpuso también demanda en la que solicitaba que se mantuviesen las medidas adoptadas en el auto, incrementando la pensión alimenticia a la suma de 500 € por cada uno de los hijos.

Seguidos los pertinentes trámites, el día 24 de mayo de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 que acordó aprobar el acuerdo alcanzado por ambas partes durante la vista en cuanto al régimen de custodia materna y el régimen de visitas, y fijar la pensión alimenticia en la suma de 250 € mensuales por cada uno de los tres hijos.



SEGUNDO.- D. Olegario interpuso demanda de apelación contra esa resolución considerando excesiva la suma recogida en concepto de pensión alimenticia a su cargo, por lo que interesaba la revocación y que se fijase la pensión alimenticia en la suma de 150 € por cada uno de los hijos, con un total de 450 €.

Dª Carina se opuso al recurso interpuesto e impugnó la sentencia interesando que se elevase la pensión alimenticia hasta los 500 € mensuales por cada hijo. En sus alegaciones tras la impugnación, don Olegario mantuvo la petición formulada en su escrito de recurso.



TERCERO.- El objeto del recurso de apelación, así como de la impugnación de doña Carina , se centraron exclusivamente en el importe señalado para la pensión alimenticia de los tres hijos menores de las partes. En tal sentido, el apelante considera excesiva la suma recogida de 250 € por cada uno de los tres hijos, solicitando una sentencia que rebajase ese importe hasta 150 € por cada uno de ellos, con un total de 450 €. La impugnante, por su parte, reiteró su petición inicial interesando una pensión alimenticia de 500 € por cada uno de los hijos.

La sentencia apelada señalaba, por un lado, que los ingresos del apelante no habían quedado plenamente objetivados, pero consideraba igualmente que los indicios existentes justificaban una capacidad económica suficiente para poder fijar la pensión en la citada suma. Por una parte, se aludía en la sentencia a la falta de transparencia sobre los ingresos obtenidos por la empresa explotada por el apelante y cuyo objeto era la organización de viajes para turistas americanos y canadienses por el Camino de Santiago.

Ciertamente, resulta muy difícil determinar qué ingresos genera esa actividad y aún más discernir qué sumas de las obtenidas por la sociedad se destinaban a compensar gastos asumidos por la agencia por cuenta de esos turistas y cuáles derivaban en una auténtica generación de beneficios o ingresos para él. En todo caso el único elemento objetivo aportado por el propio apelante ya justificaba en el año 2015 ingresos cercanos a los 15000 €, lo que debe unirse al dato objetivo del nivel de renta por alquiler asumida que él mismo cifra al momento de interponer el recurso en 641,97 €, más los gastos, lo que sería absolutamente inasumible, como bien señala el Ministerio Fiscal, con unos ingresos como los declarados fiscalmente, especialmente si a ello se une el pago de la pensión alimenticia de sus hijos, aun en el importe por el solicitado, pues solo en concepto de rentas y pensión alimenticia ya se estarían prácticamente cubriendo la totalidad de las sumas por él declaradas.

La opacidad en cuanto a sus ingresos no quedó limitada exclusivamente a las cantidades obtenidas por esa actividad empresarial, sino que es igualmente evidente que venía percibiendo ingresos por clases particulares de idiomas, como él mismo reconoció. Señala, sin embargo, que esos ingresos se habían visto reducidos o suprimidos tras su traslado a la ciudad de Madrid, al haber perdido los clientes que anteriormente tenía. Al respecto debe señalarse que las dificultades derivadas de ese hecho en modo alguno impiden que en esta ciudad pueda también acceder a recursos económicos derivados de esas clases, sin que tampoco se haya negado que los esté recibiendo, pues el mayor volumen de academias y profesores se ve compensado con la demanda propia de una ciudad con tanta población. En todo caso también en este punto existe una clara opacidad en cuanto a los recursos que se están generando, sólo atribuible al apelante que no ha acreditado qué rendimientos obtiene por todas esas actividades que no tienen un reflejo en su declaración fiscal, ciñéndose a las declaraciones fiscales efectuadas, pero prescindiendo de todos aquellos datos que pudieran acreditar un mayor nivel de capacidad económica opaco al sistema tributario.

Frente a toda esta realidad incontestable, la sentencia apelada apunta a un segundo elemento igualmente relevante y es la teoría de los actos propios, no pudiendo olvidarse, como bien señala la resolución impugnada, que el apelante asumió en el año 2014 cuando se dictó el auto de medidas provisionales abonar una pensión de 300 € por cada uno de los hijos con un total de 900 € mensuales. Evidentemente, el apelante conocía entonces los ingresos que estaba obteniendo, lo que resulta difícilmente compatible con la petición contenida en su recurso de rebajar la pensión alimenticia a la mitad de esa suma. En cualquier caso, los elementos valorados anteriormente, muy relevantes para acreditar su capacidad económica, junto con la falta de transparencia por su parte a la hora de acreditar de qué recursos económicos dispone, son elementos suficientes para entender que su recurso no puede prosperar en cuanto que resulta patente que con la suma por él solicitada no podrían cubrirse las necesidades de los menores, ni se corresponde con su capacidad económica.

Por lo que se refiere a la impugnación, se reiteran en su escrito la existencia de diversos gastos a la hora de determinar el volumen total correspondiente a cada uno de los hijos que no están en modo alguno probados ni objetivados. En efecto, se asumen unilateralmente por esa parte determinados desembolsos que son meras estimaciones de parte en cuanto a vestuario, calzado, otros conceptos, etcétera, por lo que la estimación contenida en ese escrito no puede tenerse por válida ni correcta, siendo lo cierto, como asume la parte contraria, que los gastos escolares acreditados ascienden a algo más de 600 € mensuales, y que se producen a lo largo del curso escolar, pero que deben distribuirse en las doce mensualidades abonadas por el progenitor paterno. Lo mismo cabe decir respecto de otros gastos que también son unilateralmente estimados en 800 € por la propia impugnante hasta considerar que los gastos generados por los tres hijos superan los 3200 €, cifra no acreditada y en cualquier caso excesiva teniendo en cuenta la situación, porque sería inasumible para la unidad familiar.

En definitiva, debe concluirse que no se ha justificado la existencia de gastos por ese importe y que tampoco existen elementos objetivos que pudieran justificar la estimación de la impugnación elevando el importe de la pensión alimenticia a una suma de 500 € por cada uno de los hijos, muy superior a la que la propia impugnante asumió en las medidas provisionales, siendo en este caso igualmente aplicable la teoría de los actos propios a esta parte, como ya se señaló anteriormente respecto del progenitor paterno. Por ello, no puede prosperar la impugnación debiendo confirmarse en todos sus términos la resolución dictada en primera instancia.



CUARTO.- No obstante desestimar el recurso y la impugnación interpuestos, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Sandra Osorio Alonso, en nombre y representación de D. Olegario , y la impugnación formulada por Dª Carina , representada por la procuradora Dª María Soledad García Galán S. Miguel, contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 476/2014, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0278 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe