Sentencia CIVIL Nº 712/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1067/2018 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120120007399
Recurso de apelación 1067/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 772/2015
Parte recurrente/Solicitante: Porfirio
Procurador/a: Inmaculada Guasch Sastre
Abogado/a: MARIA PILAR CANO MURILLO
Parte recurrida: Bernarda
Procurador/a: Blanca Soria Crespo
Abogado/a: Sandra Reverté Pereira
SENTENCIA Nº 712/2019
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz Doña María Isabel Tomás García Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 3 de diciembre de 2019
Ponente: Doña Raquel Alastruey Gracia

Antecedentes

Primero. En fecha 30 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 772/2015, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Inmaculada Guasch Sastre, en nombre y representación de D. Porfirio , contra la Sentencia de fecha 06/11/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Blanca Soria Crespo, en nombre y representación de Bernarda . Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por Dª Bernarda contra don Porfirio respecto de las medidas acordadas en la sentencia dictada en el proceso de divorcio nº 210/2012, de este juzgado, acuerdo atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo común Jesús Luis , con un régimen de visitas paterno consistente en fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, además de las tardes de todos los miércoles, desde la salida del colegio o las 17 horas en el domicilio materno si no fuera un día lectivo, hasta las 20 horas, además de las visitas en periodo vacacional escolar de Navidad y Semana Santa ya fijadas en la sentencia de divorcio, y una semana, la última si no hubiera consenso para disponer otra, en cada uno de los meses de julio y agosto. Por otra parte el padre pagará una pensión alimenticia filial de 200 € al mes, dentro de los cinco primeros días, en la cuenta bancaria que designe la madre, que se actualizará automáticamente cada primero de año respecto del IPC de Catalunya del Ejercicio anterior, asumiéndose por mitad los posibles gastos extraordinarios del hijo. Por otra parte se abrirá una pieza de seguimiento y se oficiará al EATAF para que coordine las visitas paternofiliales y la asistencia del menor al CSMIJ y la del padre al CSMA Sin costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/11/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Raquel Alastruey Gracia, quien expresa la decisión del Tribunal.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la modificación de medidas instada por la madre y otorga la guarda materna del hijo común Jesús Luis , nacido el NUM000 de 2007, estableciendo un sistema de relación con el padre de fines de semana alternos y una tarde intersemanal, así como una contribución alimenticia de 200 € mensuales y ordena la coordinación por el EATAF de las estancias con el padre y la vinculación del hijo con el CSMIJ y del padre con el CSMA, ha presentado recurso de apelación el Sr. Porfirio .

El padre, considera que la sentencia incurre en una incorrecta valoración de la prueba e impugna el cambio de guarda acordado y el establecimiento de un régimen de relación paterno-filial extraordinariamente restrictivo y limitado y solicita que se adopten las medidas que pidió en su contestación a la demanda.

El Ministerio Fiscal solicitó que se mantuviera la guarda compartida con alternancia semanal e intercambios en el centro escolar los lunes y que los miércoles por la tarde el hijo pueda estar con el progenitor al que en esa semana no le corresponda la guarda y que se mantenga el soporte psicológico al menor por parte del CSMIJ y que ambos progenitores continúen vinculados al CSMA.

La Sra. Bernarda se ha opuesto al recurso incidiendo en que durante los dos años de tramitación del proceso la relación entre ellos ha variado sustancialmente, las partes están enfrentadas, hay continuos requerimientos a la policía y el hijo acusaba el enfrentamiento entre sus progenitores, por lo que era conveniente para dotarle de tranquilidad que se acordara la guarda materna.

En la alzada se ha recibido el informe de seguimiento del EATAF, fechado el 1 de agosto de 2018, en el que se ponen de manifiesto los cambios acaecidos hasta ese momento: a) La madre, desde septiembre de 2017 trabaja como teleoperadora con horario de 10 a 18 horas de lunes a jueves y los viernes de 9,30 a 17,30 y ha fijado su domicilio en el de su actual pareja en DIRECCION000 , de Barcelona, y que ha sido dada de alta en el CSMA. Se informa asimismo que la madre sobredimensiona los malestares de hijo y que no lo preserva adecuadamente de las desavenencias entre los progenitores. Se muestra de acuerdo con una intervención con todo el núcleo familiar pero sólo con sesiones individuales. Tiene capacidades para el seguimiento cotidiano de las esferas filiales y habilidades normativas, comunicativas y de ocio, pero muestra dificultades importantes para valorar aspectos positivos de la figura paterna hacia el hijo, con tendencia a sobrevalorar sus propias aptitudes en detrimento de las paternas, lo que supone una interferencia en el adecuado acompañamiento emocional y ello revierte negativamente en la evolución de la relación paternofilial, con riesgo para el niño.

b) El padre está sin trabajo y convive con sus padres, aunque también ha establecido una nueva relación con la que comparte espacios los fines de semana, que su nueva pareja tiene dos hijos, de 11 y 12 años, y que Jesús Luis mantiene una excelente relación con ellos, sobre todo con Carlos . El padre también ha sido dado de alta en el CSMA, si bien a través del Centro de Asistencia Primaria accede a talleres de competencias personales que le ayuden en la gestión de las circunstancias familiares. Ante las medidas judiciales establecidas se muestra desconfiado hacia la figura materna. Está dispuesto a cualquier acción terapéutica conjunta que les pueda ayudar a mejorar la relación entre ellos y con el hijo. Se detectan en el padre capacidades afectivas, normativas y lúdicas ajustadas a las circunstancias de Jesús Luis , así como implicación y disponibilidad de atención en las diferentes esferas del hijo y una adecuada promoción de su autonomía y socialización.

c) Jesús Luis ha tenido una evolución positiva en el colegio, se muestra bastante maduro y con capacidad de razonamiento correcto, aunque en el trabajo en equipo es poco flexible. La relación con la escuela se mantiene con ambos progenitores, habiendo acudido el padre a diversas entrevistas y la madre manteniendo la relación por correo electrónico. El niño también ha sido dado de alta en el CSMIJ, han remitido los tics y ha mejorado su estado general.

En el informe se concluye que las dificultades de la dinámica parental están ancladas y necesitarían de un abordaje terapéutico familiar conjunto, aunque podrían hacerse intervenciones separadas con cada progenitor, para que con ayuda profesional se orientara a ambos progenitores a encontrar alternativas más ajustada para el hijo común.

Asimismo deben tomarse en consideración también las manifestaciones de Jesús Luis en la audiencia del pasado día 16 de octubre y qué razones o motivos las sustentan. Se advirtió que Jesús Luis está sufriendo el impacto de los enfrentamientos entre su padre y su madre y las familias extensas y que en esta situación ha optado por posicionarse con la madre, sin llegar valorar las consecuencias negativas que comporta en su crecimiento y desarrollo equilibrado relegar a su padre a visitante quincenal. Realmente Jesús Luis no tiene más habilidades para superar el conflicto de sus progenitores que tratar de huir del mismo y de ello han de ser conscientes tanto su padre, que debería abandonar la rigidez y la inflexibilidad, como la madre, para quien es obligado no 'patrimonializar' al hijo y procurar las condiciones para que el padre también pueda ejercer su rol parental.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas acordadas en una previa sentencia, que permite el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tanto permite flexibilizar el principio de seguridad jurídica que deriva de la sentencia firme exige que se justifique la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al acodarlas. Esta previsión legal es consecuencia natural de la evolución vital que desarrollan los miembros de una familia tras el cese convivencial, los progenitores recomponen sus vidas, cambian de trabajo o residencia y los hijos crecen, y precisamente el desarrollo de los hijos determina la necesidad de adaptar cualquier decisión judicial al mayor beneficio para los menores, en el momento en que sea cuestionada, pues su superior interés está por encima de cualquier otro ( art. 2 LO de Protección Jurídica del Menor). Por esa necesidad de adaptar las decisiones judiciales a la evolución vital del hijo, de la madre y del padre, el art. 752 LEC regula la posibilidad de dar entrada a hechos nuevos en cualquier estado del proceso.

Teniendo en cuenta estas dos premisas legales debe abordarse la decisión del presente caso, en que se ha pasado de una guarda compartida convenida por ambos progenitores y mal llevada por ellos mismos a una guarda exclusiva de la madre, que deja cada vez menos espacio de relación paterno-filial.



TERCERO.- En el momento actual, tal como informa el EATAF y se apreció tras la audiencia de Jesús Luis , resultaría contraproducente imponer de nuevo una guarda compartida que es rechazada. Pero al mismo tiempo debe establecerse un sistema que permita recuperar espacios de convivencia entre el hijo y el padre que se están perdiendo, ante una influencia mucho mayor del entrono materno. Que existan distintos modos de relación entre el padre y sus padres y entre la madre y los suyos no debe llevar a evitar la relación de los primeros con Jesús Luis . Al contrario, se estima que puede resultar constructivo para el desarrollo psicoemocional de un chico de 12 años, que todavía no puede tomar decisiones por sí mismo, conservar la relación con su padre una tarde intersemanal y mantener las estancias los fines de semana de forma amplia, desde la salida del colegio hasta el domingo por la noche. Ello le ha de permitir, a su vez, mantener la relación también con los abuelos paternos.

La queja de Jesús Luis de que estar con su padre la tarde del miércoles no le aporta y le altera sus rutinas no es de recibo. Si es una persona organizada como quiso dar a entender, que le gusta hacer los deberes escolares cuando se le imponen y no dejarlos para el último momento, podrá igualmente realizar sus tareas estando con su padre y será una forma de que éste se implique más efectivamente en el desarrollo de su hijo y, así flexibilice también los horarios de presencia en la medida en que Jesús Luis precise de mayor relación con otros compañeros o coincida con actividades escolares o de cualquier otro tipo. Jesús Luis debe acostumbrarse a tratar de todas esas circunstancias por igual con su madre y con su padre, especialmente cuando afecte al sistema de relación, y éste a no utilizar como primera respuesta el reproche, pues será la única manera en que el padre comprenda la importancia que para su hijo tienen ciertas situaciones.

Las aportaciones que los progenitores realizan a un hijo probablemente no puedan ser apreciadas adecuadamente cuando se es pequeño y posiblemente un interés por permanecer más tiempo con el hijo, al que no se ve muy a menudo, puede percibirse como una rigidez cuando interfiere con otros deseos del menor, pero también constituye la manifestación de un verdadero interés en transmitir cariño, calidez y cercanía; en todo caso acaban calando y configurando el modo en que, quien hoy es todavía menor de edad, afrontara su vida adulta, momento en que deberá gestionar por sí mismo diversas relaciones de trabajo, sociales y familiares y para ello deberá haber desarrollado valores y comportamientos que incorporen el afecto, la flexibilidad, la diversidad, el respeto, la confianza, etc. con todas las personas de su entorno. Y esa es la tarea de los progenitores.

El rechazo actual hacia la figura paterna, que no obedece a ninguna causa constitutiva de riesgo o peligro para el hijo, debe ser revertido y como señala el EATAF es de todo punto necesario iniciar una terapia familiar que les permita incorporar tanto al padre como a la madre y al hijo mayores habilidades comunicativas y relacionales entre ellos, en beneficio de un desarrollo mucho más positivo de Jesús Luis .

La madre de Jesús Luis ha de tener presente que el superior interés del hijo común no se concreta en que ella dirija en exclusiva la vida de su hijo, sino que se concreta en facilitar el desarrollo integral del hijo, de forma que pueda incorporar las potencialidades educativas y culturales tanto del núcleo paterno como del materno, en un entorno adecuado, libre de violencia, que le permita el desarrollo de sus capacidades, de acuerdo con su personalidad, y así resulta del art. 39 de la Constitución Española, del art. 3 de la Convención Universal de los Derechos del Niño, del art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y de los arts. 236.2, y 233.8.3 del Código Civil de Catalunya. Y asimismo, debe asumir que la guarda y el cuidado del hijo se desarrolla por igual por el padre cuando el hijo está consigo ( art. 236.11.5 CCCat) Precisamente las decisiones que se adoptan por los Tribunales de Familia, muchas veces en contra de los planteamientos de parte, no se efectúan mirando al pasado como si la vida fuera una foto fija, la del momento de la ruptura o la de la primera sentencia, o la de las peleas entre adultos que evidencian una cierta incapacidad para la empatía y para mantener una comunicación no violenta, sino teniendo muy en cuenta que se trata de decisiones que han de enmarcar el futuro del hijo, cuya vida es una constante evolución.

Es por ello que, en beneficio del menor que es el principio que debe regir la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6 CCCat), se modifica la sentencia de instancia para dejar claro que la relación de Jesús Luis con su padre, el miércoles debe desarrollarse desde la salida del centro escolar a la hora en que terminen las clases, que parece ser es el mediodía hasta las 20-20,30 horas en que deberá ser retornado al domicilio materno, y en caso de no ser día lectivo desde las 13,30 horas en que el padre recogerá a Jesús Luis en el domicilio materno; que se ampliarán las estancias de Jesús Luis con su padre los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar; y que los periodos vacacionales escolares, entendiendo que en verano se circunscribe a los meses de julio y agosto se repartirán por mitad en la forma que se indicará en el fallo de esta resolución, sin perjuicio de que si tras la terapia que deben iniciar todos los miembros de la familia advirtieran un mejor sistema de convivencia del hijo con cada uno de sus progenitores, puedan convenirlo.



CUARTO.- En definitiva, el recurso se estima en parte, y ello comporta que no se impongan las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Porfirio contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Barcelona, en el proceso de modificación de medidas 772/2015, en el que ha sido parte demandante y apelada Bernarda , con intervención del Ministerio, y en consecuencia, REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar se modifican las medidas relativas a la guarda del hijo común Jesús Luis , nacido el NUM000 de 2007 que regirán, salvo que las partes convengan otra cosa: 1) La potestad parental seguirá siendo compartida entre ambos progenitores, por lo que toda cuestión relativa a la educación, salud, cambio de domicilio o centro escolar y lo demás relativo al desarrollo integral del hijo, deberá ser objeto de decisión consensuada por ambos progenitores.

2) Se mantiene la atribución de la guarda a la madre.

3) Durante el periodo lectivo, se establece un sistema de relación de Jesús Luis con su padre consistente en los miércoles desde la finalización de las clases en el centro escolar, hasta las 20 o 20,30 horas en que deberá ser retornado al domicilio materno; y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del centro escolar.

4) Durante los periodos vacacionales escolares la convivencia de Jesús Luis con su padre y con su madre se repartirá del siguiente modo: 4.1 Navidad. Se divide en dos periodos: desde la salida del centro escolar hasta las 10 horas del día 31 de diciembre y desde ese día y hora hasta el inicio de las clases en el siguiente trimestre. Corresponderá al padre el primer periodo en los años pares y a la madre el segundo, alternándose los periodos en los años impares.

4.2 Semana Santa. Se divide en dos periodos: desde la salida del centro escolar al terminar el trimestre hasta las 20-20,30 horas del miércoles santo y desde dicho día y hora hasta el comienzo de las clases en el siguiente trimestre. Corresponde al padre el primer periodo en los años pares y a la madre el segundo, alternándose los periodos en los años impares.

4.3 Verano. Se divide en cuatro periodos: 1) desde las 10 horas del día 1 de julio hasta las 10 horas del día 16 de julio, 2) desde las 10 horas del día 16 de julio hasta las 10 horas del día 1 de agosto, 3) desde las 10 horas del día 1 de agosto hasta las 10 horas del día 16 de agosto y 4) desde las 10 horas del día 16 de agosto hasta las 10 horas del día 1 de septiembre. Corresponderá al padre tener a su hijo consigo los periodos 1º y 3º en los años pares y a la madre los periodos 2º y 4º, alternándose los periodos en los años impares.

Los intercambios se realizarán en el centro escolar en la medida de lo posible y en otro caso el progenitor que vaya a tener a Jesús Luis consigo en el siguiente periodo deberá recogerlos en el domicilio del otro progenitor, con quien haya estado el periodo anterior.

5) Padre, madre e hijo iniciarán una terapia familiar con la finalidad de superar las dificultades de comunicación interparental y de mejorar la dinámina parental del padre y de la madre para encontrar alternativas más ajustadas al hijo común. Cualquier de los progenitores deberá ponerse en contacto con el recurso especificado por el EATAF a fin de iniciar el abordaje terapéutico.

6) En todo lo demás se mantiene la sentencia de instancia y, en su caso, la de divorcio inicial.

No se imponen las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.