Sentencia CIVIL Nº 712/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1982/2019 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00712/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JMJ
N.I.G. 30030 42 1 2018 0023026
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001982 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003061 /2018
Recurrente: Anselmo , Elisa
Procurador: MIGUEL RODENAS PEREZ, MIGUEL RODENAS PEREZ
Abogado: CEFERINO PEREZ TORTOSA, CEFERINO PEREZ TORTOSA
Recurrido: BANCO DE SABADELL SA
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado:
Rollo Apelación Civil nº : 1982/19
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
SENTENCIA Nº 712

En la ciudad de Murcia, a tres de septiembre de dos mil veinte.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de Procedimiento Ordinario que con el número 3061/18 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 16 de Murcia
entre las partes, como actora y apelante don Anselmo y doña Elisa representados por el Procurador Sr. Pérez
Ródenas y dirigidos por el Letrado Sr. Pérez Tortosa; y como parte demandada y apelada 'Banco Sabadell' S.A.,
representado por el Procurador Sr. Jiménez Martínez y dirigido por el Letrado Sr. Alburquerque. Es Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 25 julio 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Elisa y Anselmo , contra BANCO DE SABADELL S.A., y: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 26 de marzo de 1999, ante el Notario Don José Prieto García al número 1228 de su protocolo.

2. Declaro PRESCRITA la acción de restitución derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura del 26 de marzo de 1999, ante el Notario Don José Prieto García al número 1228 de su protocolo.

3. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre interés de demora inserta en el contrato sin perjuicio de que en el supuesto producirse el impago por el prestatario las cantidades vencidas y no satisfechas continúen devengando a favor del Banco el interés remuneratorio pactado en el contrato.

4. Desestimo la pretensión de nulidad de la cláusula que establece una comisión de subrogación y de reclamación de posiciones deudoras.

Todo ello sin expresa condena en las costas procesales a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en su disconformidad con la prescripción de la acción de restitución y con la validez de la cláusula de comisión de apertura. Se dio traslado a la parte contraria que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1982/19, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 septiembre 2020.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción individual de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora Don Anselmo y Doña Elisa contra la entidad demandada 'Banco de Sabadell' S.A. tendente a que se declare la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas insertas en la escritura pública de subrogación de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes con fecha 26 marzo 1999: (i) cláusula de gastos; (ii) cláusula de comisión de apertura;(iii) cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras y (iv) cláusula de interés de demora y que se condene a dicha entidad de crédito al reintegro a la parte actora del importe de todos los pagos efectuados por aplicación de tal cláusula de gastos, así como la cantidad de 300,50 € derivada de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, intereses legales y costas.

La citada sentencia estima parcialmente la demanda. Por un lado, declara la nulidad de la cláusula de gastos, así como de la cláusula de interés de demora, y por otro lado desestima por prescripción la acción de restitución de gastos. A su vez la sentencia declara la validez y eficacia de la cláusula de comisión de apertura y de comisión por reclamación de posiciones deudoras. La sentencia aplica en materia de costas el artículo 394.2 LEC debiendo cada parte soportar las costas de la instancia causadas por intervención y las comunes por mitad.

La mencionada parte demandante muestra su disconformidad con la referida sentencia con respecto a los siguientes pronunciamientos: (i) prescripción de la acción de restitución de gastos; (ii) validez de la cláusula de comisión de apertura.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en estos autos, que solo asiste razón a la parte recurrente en la segunda de las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia de instancia en dicho pronunciamiento.

Cuestiona en primer lugar la parte recurrente el pronunciamiento judicial que declara prescrita la acción de restitución de gastos objeto de reclamación. Se alega que la acción de nulidad es imprescriptible, y que en este caso el 'dies a quo' se concretaría a partir del momento de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, es decir, como señala la jurisprudencia desde que dicha acción pudo ejercitarse.

Sin embargo, este Tribunal no comparte tal pretensión.

Sobre la controvertida cuestión de la prescripción de la acción de restitución derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos este Tribunal se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias de 10 enero, 21 marzo y 16 mayo 2019 exponiendo así una doctrina interpretativa ya consolidada y reiterada. Precisamente la sentencia de instancia reproduce totalmente dicho criterio jurídico trayendo a colación nuestra sentencia de 21 marzo 2019. Por tanto reiteramos ahora lo manifestado al respecto por la sentencia de instancia. Y añadimos además que el referido criterio interpretativo se muestra conforme con lo declarado por la STJUE de 9 julio 2020 cuando tras establecer el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete en cambio a un plazo de prescripción...' la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no se haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)'. Por tanto el plazo de prescripción de 15 años previsto en el artículo 1964 Código civil que aplicamos a tal acción de restitución no contradice la citada doctrina del TJUE. Y tampoco la fijación como 'dies a quo' de dicho plazo prescriptivo el correspondiente a la fecha del pago por el prestatario de cada uno de los gastos. En tal sentido la citada sentencia del TJUE declara que ese plazo de prescripción...' comienza a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato, cuando se presume , sin ser preciso verificarlo , que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones'.

De conformidad con dicho criterio jurídico interpretativo entendemos que, en este caso, la acción de restitución estaría prescrita. Consta acreditado que los pagos de los gastos de constitución del préstamo hipotecario se realizaron en el año 1999 y que la demanda se presentó en noviembre del año 2018, es decir, transcurrido el plazo de 15 años previsto en el artículo 1964.2 Código Civil en su redacción anterior a la Ley 42/2015 de 5 octubre.

Procede la desestimación de este motivo de apelación.



TERCERO.- En distinto sentido cabe pronunciarnos con respecto a la alegada nulidad por abusiva de la cláusula de comisión de apertura. Se alega por la parte recurrente que la nulidad de dicha cláusula al no superar el correspondiente control de transparencia.

Sobre esta cuestión este Tribunal se había pronunciado en precedentes sentencias, así en la de 26 julio 2018, declarando la nulidad de la misma por abusiva. Sin embargo tras las sentencias del Tribunal Supremo de 23 enero 2019 que establece que dicha comisión no es abusiva si es transparente, modificamos nuestro criterio interpretativo asumiendo así la referida doctrina jurisprudencial. En la citada STS de 23 enero 2019 se declaraba: ...' la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales'.

La citada sentencia del Tribunal Supremo añade ...'La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'.

En cambio la citada STJUE descarta que la comisión litigiosa forme parte del precio y que sea transparente.

En tal sentido dicha sentencia establece que ...' las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan'. Y añade ...' el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este.' A continuación y al tratar la abusividad, la sentencia del TJUE declara que una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y una entidad financiera puede causar en detrimento del primero un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del mismo ...' cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.' En este caso la parte recurrente no ha acreditado qué servicios efectivamente han sido prestados y en qué gastos ha incurrido que permitan otorgar cobertura a la cantidad reclamada, sin que valgan referencias abstractas por remisión a criterios manejados en alguna resolución judicial.

Procede por tanto la estimación de este motivo de apelación y en consecuencia también la estimación parcial del presente recurso.



CUARTO.- Dicha estimación parcial del recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistas las normas de aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ródenas Pérez en representación de los demandantes don Anselmo y doña Elisa contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 16 de Murcia en el Procedimiento Ordinario nº 3061/18, debemos REVOCAR la misma solo en el pronunciamiento que declara la validez de la cláusula de comisión de apertura que queda sin efecto y se dicta otro en su lugar declarando la nulidad por abusiva de dicha cláusula con reintegro a la parte actora de la cantidad pagada por tal concepto. Se CONFIRMAN los demás pronunciamientos de dicha sentencia sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.