Sentencia Civil Nº 713/2003, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 135/2003 de 24 de Febrero de 0023

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 7 1 3.

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA

D.RAFAEL CABALLERO BONALD

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. DE 1ª INSTANCIA 16 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 135/2003

JUICIO Nº 569/2002

En la Ciudad de Málaga a diecisiete de septiembre de dos mil tres.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Oposición Medidas Protecc. Menores seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Cesar que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS y defendido por el Letrado D. GARCIA HURTADO, YOLANDA. Es parte recurrida JUNTA ANDALUCIA y FISCAL, que en la instancia han litigado como parte demandadas .

Antecedentes

Primero: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de Noviembre de 2.002, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la oposición formulada por D. Cesar , padre biológico del menor, representado por el Proucrador D. Juan Domingo Corpas, por estar incurso en causa legal de privación de la patria potestad, todo ello, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la tramitación de esta causa"..

Segundo: Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día once de Septiembre de 2.003quedando visto para sentencia.

Tercero: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Primero: Por el procurador de los tribunales Sr. Domingo Corpás, en la representación que ostenta de D. Cesar , se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 6 de noviembre de 2.002 del juzgado de primera instancia nº 5 de Málaga que desestima la demanda contra la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía de oposición a la adopción del menor Cesar ; argumenta la sentencia de instancia que por resolución de 20-III- 2.001 se dictó resolución de desamparo del menor por abandono físico, confirmándose la misma por sentencia de 23 de enero de 2.002 del juzgado de primera instancia nº 5 de Málaga al considerar que concurrían los motivos para declarar el referido desamparo, y que en razón a la referida resolución se acreditaba que a tenor de los informes y pruebas practicadas en los mismos se había puesto de manifiesto la clara actitud pasiva del padre biológico hacia el menor, con una esencial falta de atención desde el inicio de la vida del niño y una clara delegación de hecho de su cuidado al grupo familiar; de ello, concluye el juzgado que se ha demostrado que el demandante ha incumplido reiterada y constantemente sus más elementales deberes asistenciales para con el hijo, impuestos por el art. 154 del Cº.c. en el ejercicio de la patria potestad; sin que pueda tenerse en cuenta la situación actual y el propósito más sincero de cumplir con las obligaciones que conlleva la patria potestad, puesto que conforme a unánime jurisprudencia el momento en el que ha de apreciarse si concurría o no causa de privación de la patria potestad era en el momento de la declaración del desamparo y las posteriores resoluciones judiciales que confirman aquélla resolución.

Fundamenta el recurso el apelante en que en el procedimiento no se ha practicado prueba alguna de la que pueda concluirse que en el momento actual concurre alguna causa para privar de la patria potestad al recurrente, y que en ningún momento ha existido dejación de la prestación de la patria potestad; y que cualquier examen de los motivos para privarle de la patria potestad tiene que hacerse en el momento de presentación de la demanda, por cuanto que han cambiado las circunstancias en las que se acordó el desamparo del menor.

A dicho recurso se oponen tanto el Ministerio Fiscal, que considera que conforme a reiterada doctrina del T.S. la valoración acerca del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad debe de retrotraerse al momento en el que se produjo la intervención administrativa, como acertadamente concluyó el juzgado de instancia. Oponiéndose, así mismo la Consejería de Asuntos Sociales por los mismos argumentos del Ministerio Fiscal, así como manteniendo que en los autos hay material probatorio suficiente como para demostrar el desamparo del menor en el momento en el que se dictó la resolución y que todo documento oficial produce prueba por sí mismo; insistiendo en que el principio del favor filii fue el tenido en cuenta en aquélla resolución, sin que el demandante haya acreditado en éste procedimiento que al día de hoy se encuentre en condiciones de hacerse cargo del menor por lo que siendo conveniente para el mismo la adopción por su familia de acogida, es por lo que debe desestimarse el recurso.

Segundo: Para el análisis del presente recurso es preciso tener en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 177.2.2º del Código Civil, deberán prestar su asentimiento a la adopción si no están imposibilitados para hacerlo: "Los padres del adoptando que no se halle emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación". La interpretación de dicho precepto exige concretar con carácter previo dos cuestiones: el interés que debe ser entendido como preponderante y más necesitado de protección, y el instante en el que las circunstancias concretas de los progenitores deben ser valoradas al objeto de poder adoptar aquellas decisiones más acordes y adecuadas con un pleno desarrollo de la personalidad del menor en todos los órdenes de su vida pasada, presente y futura. En tal sentido, y sin olvidar que dado lo delicado del asunto y la complejidad intrínseca que conlleva al afectar al ámbito de las relaciones paterno-filiales, es difícil establecer normas de carácter general debiéndose estar a las circunstancias específicas del supuesto debatido; es posible reseñar que las respuestas que merecen los interrogantes expuestos consisten en que los efectos de todo tipo atinentes a la situación personal del menor deben ser atendidos desde el momento en que por el ente administrativo se adoptaron las medidas de protección y se inició el expediente de adopción, y que el interés prevalente y más digno de amparo es el que afecta a los propios menores de edad.

Respecto del primer extremo, y sólo a título de ejemplo a la vista de la copiosa doctrina de las Audiencias existente sobre el particular, la sentencia de la Sección Sexta de ésta A.P. de 30-5- 02, indica que "...sin que, en modo alguno, sea acogible la tesis de que con posterioridad la apelante rehiciera su vida sentimental y familiar, habida cuenta de que considera el tribunal, acorde con el juzgador de primer grado, y como ya tiene establecido en resoluciones anteriores, que el momento concreto en que debe tenerse en cuenta si los padres biológicos están o no incursos en la privación de la patria potestad es aquél en el que se decrete el desamparo y no cualquier otro posterior carente de trascendencia a los oportunos efectos debatidos al quedar el menor fuera del ámbito proteccional del padre natural..." (en idéntico sentido se pronuncia la resolución del mismo tribunal de 18-7-02, recurso 798/01).

En lo tocante al segundo punto, el criterio de interés del menor ha sido acogido por el Tribunal Supremo, el cuál ha sostenido en relación con los procedimientos de adopción que "es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el art. 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil" (sentencias de 20 de abril de 1987 y 19 febrero de 1988). Siendo pertinente recordar que el principio de "favor minoris" tiene un reflejo constitucional en el art. 39 de la Constitución Española, habiendo sido sancionado en convenios internacionales (Nueva York) y en la Convención General sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolución de 20-11-89 y ratificada por España el 30-11-90. Normas rectoras que han sido plasmadas en la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 2 establece expresamente que "en la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

Tercero: A tenor de lo que acaba de indicarse es evidente que aquélla primera sentencia de 23 de enero de 2.002 del juzgado de primera instancia nº 5 de Málaga que declaraba que concurrían los motivos para declarar el desamparo, y en la que se declaraba acreditado que "a tenor de los informes y pruebas practicadas y dictámenes administrativos se había puesto de manifiesto la clara actitud pasiva del padre biológico hacia el menor, con una esencial falta de atención desde el inicio de la vida del niño y una clara delegación de hecho de su cuidado al grupo familiar", produce una presunción iuris et de iure, ya que conlleva el efecto de cosa juzgada positiva que recoge el art. 222-4 de la LEC, de realidad de los hechos que motivaron la declaración del desamparo; por lo que no es preciso que la Entidad Pública que propone la adopción del menor tenga que reproducir en éste procedimiento de oposición a la adopción la prueba ya practicada anteriormente para demostrar que el padre se ha estado despreocupando de su hijo biológico durante todo éste tiempo; tendrá que ser el opositor a aquélla adopción, en su caso, el que demuestre lo contrario; no obstante dicha prueba chocaría con que, en definitiva a tenor de reiterada jurisprudencia a la que hacen mención tanto la sentencia recurrida como el anterior fundamento de derecho, así como las sendas impugnaciones del recurso de apelación tanto del Ministerio Fiscal, como de la Consejería de Asuntos Sociales, el momento concreto en que debe tenerse en cuenta si los padres biológicos están o no incursos en la privación de la patria potestad es aquél en el que se decrete el desamparo y no cualquier otro posterior carente de trascendencia a los oportunos efectos debatidos al quedar el menor fuera del ámbito proteccional del padre natural, lo que desvirtúa por completo la argumentación defendida por la parte apelante al quedar sustentada sobre extremos fácticos extemporáneos a los efectos resolutorios de la cuestión aquí debatida. En consecuencia, el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada en su totalidad.

Cuarto: La costas procesales de ésta instancia deben de serle impuestas a la parte apelante a tenor de lo previsto en el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la LEC.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por el procurador de los tribunales Sr. Domingo Corpás, en la representación que ostenta de D. Cesar , frente a la sentencia de 6 de noviembre de 2.002 del juzgado de primera instancia nº 5 de Málaga que desestima la demanda contra la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía de oposición a la adopción del menor Cesar y consiguientemente debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia en su integridad.

La costas procesales de ésta instancia deben de serle impuestas a la parte apelante.

Notifíquese la resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.