Sentencia Civil Nº 713/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 669/2003 de 30 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 713

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 669/2003

JUICIO Nº 326/2001

En la Ciudad de Málaga a treinta de septiembre de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso María Teresa , Hugo y TERRASOL MARBELLA 2001 SL que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS y defendido por el Letrado D. MARTOS GROSS, ADOLFO. Es parte recurrida Víctor que está representado por el Procurador D. MARIA LUISA BENITEZ DONOSO GARCIA (MARB) y defendido por el Letrado D. PAYO MAZOY, SANTIAGO, que en la instancia ha litigado como parte demandante .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 02-12-02 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Benítez-Donoso García en nombre y representación de Víctor contra María Teresa , Hugo Y MERCANTIL TERRASOL MARBELLA 2001 S.L. declarando que los actos denunciados realizados por los demandados son constitutivos de competencia desleal, ordenando la cesación inmediata de los mismos, no habiendo lugar al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados al no haberse acreditado los mismos, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 06-07-04 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconformes los demandados en la instancia con el pronunciamiento judicial que declara que los actos denunciados realizados por los mismos son constitutivos de competencia desleal, ordenando la cesación inmediata de los mismos, comparecen en esta alzada, interesando la revocación de este pronunciamiento y alegando, falta de motivación de la sentencia e incongruencia del fallo, ya que el motivo esgrimido por la Juzgadora de Instancia es ,la confusión existente entre ambos centros de buceo",y, sin embargo, si se lee la sentencia dicha confusión únicamente se deduce de la utilización del nombre ,diving marbella", no existiendo mención alguna a concretas prestaciones o servicios, ni se explica la razón por la que la actividad del centro de buceo ha de reputarse desleal, siendo por ello incongruente el fallo con los hechos que declara probados. Por el contrario, de las pruebas practicadas se concluye que los recurrentes son quienes han utilizado el nombre ,diving marbella" como signo distintivo de su negocio con anterioridad a que lo hiciera el actor, y así lo acredita la solicitud de marca y rótulo de establecimiento de www.divingmarbella.com realizada ante la oficina de Patentes y Marcas el 2 de enero de 2001; que las prestaciones y servicios que ofertan como centro de buceo, constituyen una actividad de concurrencia lícita, amparada en la libertad de empresa y que el Sr. Víctor no tiene exclusividad sobre la idea de explotar bajo una misma titularidad empresarial una escuela de buceo, cursos de verano, bar, restaurante y venta de material, que no pueden ser objeto de un derecho de exclusiva; por último se pone de manifiesto la buena fue de los recurrentes en la puesta en marcha del negocio y el cumplimiento de todas las normas administrativas exigidas para la apertura, no existiendo prueba alguna de haber utilizado el Sr. Hugo la infraestructura del negocio del actor para dar a conocer su empresa de espaldas a él, ni que derivara la clientela, ni que obtuviera información sobre la mejores inmersiones, ni tampoco se ocultó la decisión de abrir su propio negocio. Recurso al que se opone el actor, al mostrar su conformidad con los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La sentencia recaída en la instancia se limita a constatar, que el actor es titular de negocio dedicado a centro de buceo ,Centro de buceo Diving Marbella" y que los demandados, después de trabajar para el actor, procedieron a la apertura de un centro de buceo dedicado a la misma actividad que la del Sr. Víctor y escasos metros del mismo, ambos en el mismo Puerto Deportivo de la ciudad, procediendo los demandados a solicitar en el mes de enero de 2001 a la Oficina de Patentes y Marcas la inscripción del nombre ,diving.marbella.com" para su escuela de buceo y que, a su vez, el actor solicita la inscripción del nombre ,centro de buceo diving marbella" a la oficina de patentes y marcas en febrero de año 2001. Y tras transcribir el artículo 6 de la Ley 3/91 de 10 de enero, concluye que de la ,prueba practicada resulta, por tanto, acreditado que los ámbitos sectoriales del demandante y demandados son los mismos, que existe confusión entre ambas denominaciones y habiéndose demostrado que el uso del actor es anterior a los demandados ... estima el pedimento de la demanda. Interesada aclaración de la sentencia por la representación procesal de los demandados, recae auto, en el sentido de estimar que ,los actos denunciados realizados por los demandados constitutivos de competencia desleal son los declarados como tales en los fundamentos jurídicos de dicha sentencia". Se debe partir, pues, de acatamiento por la parte actora de la sentencia, no recurrida ni ,ad cautelam" , para llegar a concluir ( como predica la parte recurrente) que la sentencia en ningún momento establece qué comportamiento concretos serían constitutivos de actos de confusión. Ciertamente, el núcleo de la condena se basa estrictamente en la confusión entre ambas denominaciones, cuestión distinta a establecer, como hechos probados, los actos concretos que se reputan como de competencia desleal. Y la cuestión no es baladí, ya que ni tan siquiera se interesa la cancelación de la inscripción de la denominación social en el Registro Mercantil. Cabe apuntar lo dicho por la DGRN R 10 May. 2000 y 25 Abr. 2000, entre otras, de que la función de la denominación social es básicamente individualizadora, en cuanto identifica a las sociedades. Esta característica distingue la denominación social de otros institutos, propios del derecho de la empresa, dirigidos a la protección de las actividades comerciales realizadas por la sociedad mercantil, ya sea en orden a la propiedad comercial --productos, nombre comercial-- de las empresas que desarrollen, ya en orden al derecho de competencia. Sin perjuicio de la coordinación entre todas aquellas áreas del ordenamiento mercantil dirigidas a la individualización del empresario persona jurídica, en el derecho societario corresponde al registrador central y al registrador mercantil provincial en el desarrollo de sus respectivas competencias, velar por que no se produzca una identidad de las denominaciones. La identidad de la denominación puede derivarse de una coincidencia plena y absoluta, y de una aproximación objetiva, semántica o conceptual que conduzca objetivamente a confusión entre la denominación que se pretende inscribir y otra cuya sustancial proximidad impida a la primera ser un vehículo identificador. La identidad, en esta segunda acepción, se produce cuando a una denominación reservada o inscrita se le añade una palabra o expresión genérica, accesoria o de escasa significación o relevancia identificadora (Cfr. DGRN RR 1 Dic. 1997 y 24 Feb. y 10 Jun. 1999). Reglas que sirven a la función jurisdiccional para analizar la denominación impugnada. La denominación social de una compañía puede ser perfectamente válida a sus efectos, y no por ello ser necesariamente apta para su utilización como nombre comercial; para la inscripción de una sociedad en el Registro Mercantil sólo se exige que no haya otra sociedad preexistente con el mismo nombre, mientras que para inscribir un signo distintivo en el Registro de la Propiedad Industrial se exigen requisitos diferentes: en concreto, que el nombre escogido no venga afectado por ninguna de las prohibiciones absolutas o relativas que la Ley establece, y es que la legislación mercantil está para rechazar identidades, mientras que el Estatuto de la Propiedad Industrial extiende su protección al campo de los parecidos (Cfr. TS SS 20 Dic. 1980, 5 Nov. 1981, 28 Nov. 1986, y 14 Dic. 1987). Y en el supuesto sometido a examen, dado el carácter genérico o indeterminado de las expresiones «diving » y «buceo» que se compone de elementos de carácter objetivo, la confusión y el error sobre la naturaleza y clase de ambas sociedades no suscita la duda que se denuncia. Así viene corroborado por la existencia de la entidad ,Marbella Diving S.C" cuya actividad es la escuela de buceo cuyo socio y administrador es el testigo Sr. Vicente . Dicho de otra forma, si no se interesa la cancelación de la inscripción y si el nombre en sí es un nombre genérico, que de distinta forma se utiliza para designar una actividad, buceo, en español o inglés, este hecho en modo alguno puede sustentar la condena impuesta. Nos tendríamos que remitir a los actos concretos que puedan reputarse contrarios o constitutivos de competencia desleal, que no pueden ( por lo expuesto) inferirse de forma tácita. Y en este orden ha de partirse, necesariamente, de las siguientes puntualizaciones (STS de 13 de mayo de 2002), en el sentido que , La Ley de Competencia Desleal considera como tal determinados actos y prácticas comerciales, pero siempre desde la finalidad superior de una "protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado", objeto de dicha Ley según su art. 1, que se corresponde con las razones de su Exposición de Motivos cuando ésta declara, acerca precisamente de la finalidad de la Ley, que la redacción de sus preceptos "ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales" (apartado III. 2, párrafo último), que al perfilar los elementos generales del ilícito concurrencial se ha seguido "un criterio marcadamente restrictivo" (apartado III.2, párrafo segundo), que la Constitución hace gravitar nuestro sistema económico sobre el "principio de libertad de competencia", reforzado por el de "protección del consumidor, en su calidad de parte débil de las relaciones típicas de mercado" (apartado II, párrafo último) y, en fin, que el Derecho de la competencia desleal "deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado", siendo así portadora dicha Ley "no sólo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo". Tales principios tienen su adecuado reflejo en los concretos preceptos de la Ley que describen los actos constitutivos de competencia desleal, no sólo mediante la expresa mención del consumidor o consumidores en los arts. 6, 7, 8, 11, 16 y 17, sino también mediante excepciones a la ilicitud del acto fundadas en la libertad de competencia, cual sucede en el apartado 1 del art. 11 al declararse libre la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, en el párrafo segundo del apartado 2 del mismo artículo cuando excluye la deslealtad de prácticas imitativas en función de su inevitabilidad o, en fin, en su apartado 3 cuando condiciona a determinados fines y excesos la ilicitud de la imitación sistemática de prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor. En esa misma línea ha declarado esta Sala que el art. 11 de la Ley de Competencia Desleal "proclama como principio la libertad de imitación, salvo si existe un derecho en exclusiva que la impida" (STS 7-6-00 en recurso 2484/95) y que el uso concurrencial no reivindicado como excluyente no constituye competencia desleal (STS 6-6-97 en recurso 1611/93)".

En conclusión, desterrada la posibilidad de que la supuesta coincidencia en la denominación constituya en sí acto de competencia desleal, de las pruebas practicadas en la instancia, documental y testifical (que sustentan la condena) tampoco puede inferirse que el actor tenga en modo alguno un derecho exclusivo ni excluyente para la explotación de un centro de buceo en la ciudad de Marbella, ni de las actividades relacionadas con este deporte, sino que la actividad de los demandados, se enmarca en el ejercicio del derecho de libertad de empresa y libre concurrencia. Los puntos de buceo en Marbella son conocidos (testifical del Sr. Vicente ) no se ha acreditado en modo alguno el desvío de clientela. Tampoco puede olvidarse que la inscripción en el Registro se obtuvo con anterioridad por los demandados. Y por ello, se está en el caso de estimar el recurso de apelación interpuesto y revocarse la sentencia recurrida.

TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 ) y al desestimarse la demanda formulada en la instancia procede imponer al actor el pago de las costas causadas en la instancia (394.1 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Terrasol Marbella 2001 S.L, María Teresa y Hugo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella, en los autos de juicio ordinario sobre competencia desleal a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos:

a)Desestimar la demanda formulada en la instancia, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.

b)Condenar a la parte actora al pago de las costas causadas en la instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.