Sentencia Civil Nº 713/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 758/2004 de 10 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00713/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 758 /2004

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a diez de noviembre de dos mil cinco.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de MENOR CUANTIA 243 /1999, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de NAVALCARNERO, a los que ha correspondido el Rollo 758 /2004, en los que aparece como parte apelante D. Fernando, y DIRECCION000 DE ARROYOMOLINOS, representados por el procurador Dª Mª TERESA PUENTE MENDEZ, y Dª MARIA DE LA LUZ SIMARRO VALVERDE, en esta alzada, y también como parte apelante PROCELCO, S.L., y como apelado Dª Consuelo, representado por el procurador D. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, en esta alzada; formulando apelantes y apelado oposición a diferentes recursos; y por último también como apelado D. Manuel, sobre responsabilidad decenal por vicios de la construcción, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Navalcarnero, en fecha 12 de Septiembre de 2003 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda principal interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Ortega Blanco, en nombre y representación de la DIRECCION000 de Arroyomolinos, frente a PROCELCO, S.L. y D. Fernando, y por ello CONDENAR a estos últimos, a abonar SOLIDARIAMENTE a la DIRECCION000 de Arroyomolinos, a través de su representante legal, la cantidad de:

47.359,32 €, como parte líquida, en el que se encuentra incluido el IVA (16%), más la cantidad que resulte en trámite de ejecución de sentencia, para la adecuación de la insonorización de las viviendas y las zonas comunes, y las licencias y honorarios de profesionales intervinientes en las citadas reparaciones, a excepción de los constructores que se entienden incluidos en tales cuantías, de imposible fijación "a apriorística", de criterios de cuantificación.

Respecto del codemandado PROCELSO S.L., las costas procesales serán satisfechas por cada parte las causadas a su instancia y cada parte satisfacerá la œ de una parte (1/5) de las comunes.

CONDENAR EXCLUSIVAMENTE a PROCELCO S.L. a abonar a la Comunidad de Propietarios C/ Madrid nº 12 de Arroyomolinos, a través de su representante legal, la cantidad de:

19.396,36 € (16.721 € más el 16% de IVA), respecto del muro perimetral de la piscina, así como la cantidad que resulte en trámite de ejecución de sentencia, para la reparación del terrero, consistente en: vaciado de zonas si consolidar, vallado existente, cimentación con pilotes, cornisa de acero y hormigón armado, así como las licencias y honorarios de profesionales intervinientes, a excepción de los constructores que se entienden incluidos en tales cuantías, de imposible fijación "a apriorística", de criterios de cuantificación, así como la condena en 1/5 parte de las costas procesales.

DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Ortega Blanco, en nombre y representación de la DIRECCION000 DE ARROYOMOLINOS, frente a Dª Consuelo y por ello ABSOLVER A ESTA ÚLTIMA, imponiendo 1/5 parte de las costas procesales al actor.

DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Ortega Blanco, en nombre y representación de la DIRECCION000 DE ARROYOMOLINOS, frente a D. Manuel y por ello ABSOLVER A ESTE ÚLTIMO, imponiendo 1/5 parte de las costas al actor."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Fernando, DIRECCION000 DE ARROYOMOLINOS y PROCELCO, S.L.; formulando apelantes y apelados oposición a diferentes recursos, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de Octubre de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, que hacemos nuestros y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

Se ejercita en el presente procedimiento por la demandante DIRECCION000 de Arroyomolinos, frente a la entidad promotora-constructora PROCELCO, S.L. y frente a la arquitecta y el arquitecto-técnico que dirigieron la ejecución de las obras de construcción del edificio de la actora, en solicitud de indemnización pecuniaria en forma solidaria por la existencia de grandes goteras y humedades en viviendas y zonas comunes por la deficiente impermeabilización de las cubiertas del edificio; por la existencia de grietas y humedades en viviendas y zonas comunes como las existentes en los pisos 1º F, 1º H, Bajo B, 1º K, 1º J, 1º I, Bajo C, Bajo D, Pasillo de la 2ª Planta, Escaleras del Garaje, Gimnasio y Garaje; por la ausencia en las viviendas de los armarios empotrados que constaban en el proyecto y por la nula insonorización entre las viviendas que hace prácticamente inhabitables las mismas; además, dirige únicamente la acción de forma individual contra PROCELCO, S.L., solicitando la indemnización correspondiente, por el derrumbe del muro perimetral de la piscina al ser construido de simple ladrillo sin asentamiento cuando en la propia licencia de obra del Ayuntamiento se condicionaba a que se realizara un muro resistente de hormigón armado al delimitar la piscina del cauce natural del arroyo.

Frente a tales pretensiones se opone por la promotora -constructora PROCELCO, S.L. la existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda, al no solicitar la actora la reparación o cumplimiento in natura por parte de los demandados sino que directamente se solicita la indemnización pecuniaria, con lo que se infringe la doctrina jurisprudencial que indica que ha de solicitarse con preferencia el cumplimiento en forma específica antes de solicitar el cumplimiento por equivalencia; que según el informe pericial realizado a su instancia la existencia de goteras y humedades no se corresponde con una deficiente impermeabilización sino que se deriva de la existencia de alguna teja movida y por tanto derivaría de una deficiente conservación imputable a la propiedad, no siendo imputable a una deficiente construcción y en todo caso sería imputable a una deficiente inclinación atribuible al proyecto o a la dirección de la ejecución; en cuanto a la existencia de grietas y humedades en los pisos primeros y en los bajos se corresponderían las primeras con el asentamiento del edificio y las segundas por carecer el proyecto de un drenaje correcto o losa de hormigón con un mínimo en la cimentación, en consonancia con lo dispuesto en el informe geotécnico, concluyendo el informe pericial presentado en que tales vicios serían atribuibles a un proyecto mal ideado o a vicios en la dirección de la ejecución; las humedades en el garaje y en el gimnasio se deberían a la falta de impermeabilización horizontal (lámina asfáltica) por lo que se extrae idéntica conclusión a la anterior; el derrumbamiento del muro de la piscina no sería constitutivo de ruina funcional al estar construida la piscina de forma perfecta y se trataría de un mero incumplimiento contractual que no puede incluirse en la reclamación de responsabilidad decenal por vicios de la construcción, siendo causado tal derrumbamiento por las fuerte lluvias y realizándose la reclamación a la constructora por carecer la actora de seguro multirriesgo que debería haber suscrito; la inexistencia de armarios empotrados no es constitutiva de ruina funcional y se debe a la modificación de proyecto al considerar que en la zona gustaban más los armarios de mobiliario no pudiendo efectuarse reclamación por este concepto al haberse enajenado las viviendas una vez que fueron terminadas y vistas por los adquirentes que por tanto tuvieron perfecto conocimiento de tal inexistencia; finalmente, respecto de los problemas de insonorización alega que no le son imputables al ser responsabilidad de la dirección facultativa de la obra por realizarse la tabiquería bajo su inspección y control.

Por su parte la representación del aparejador demandado opone en esencia, en primer lugar, que no consta en el suplico de la demanda la reclamación por las humedades en el gimnasio y por tanto no pueden ser objeto de indemnización por tal concepto; que no se le ha realizado ninguna reclamación previa con anterioridad a la presentación de la demanda siendo por esta la primera noticia que tiene de las deficiencias denunciadas; impugna las fotografía aportadas con la demanda por no constar fehacientemente el momento de su realización; niega la existencia de falsedad por la inexistencia de armarios empotrados al recogerse en el Certificado de Obra que no es sino un impreso típico y alegando además que constituiría un incumplimiento contractual de la promotora- constructora pero no un defecto de la construcción; y en cuanto a la insonorización y aislamiento que se realizaron conforme al proyecto.

La representación de la arquitecto demandada opone, básicamente, la falta de legitimación activa de la demandante por no constar la existencia de acuerdo alguno de la Junta de propietarios para realizar la reclamación; la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado al arquitecto autor del proyecto; la impugnación de los documentos presentados con la demanda alegando además que el proyecto inicial fue modificado respecto de la cubierta y que la supresión de los armarios empotrados se corresponde con una orden de la constructora tratándose por tanto también de una modificación del proyecto inicial; que ninguna reclamación le ha sido efectuada con carácter previo a la presentación de la demanda y que la insonorización se debió realizar según lo proyectado cursándose las órdenes oportunas al respecto. Traído al pleito el arquitecto autor del proyecto, por ampliación de la demanda, opuso en esencia, no tener la más mínima responsabilidad en la existencia de los vicios constructivos por los que se reclama en virtud de la realización de un proyecto inicial que es modificado por conveniencia constructiva no porque el mismo presentara defectos.

La Sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda inicial del procedimiento condenando solidariamente a la constructora y al aparejador al pago de 47.359,32 €, más la cantidad a determinar en ejecución de sentencia correspondiente a la insonorización de las viviendas, estableciendo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y de las comunes cada uno abonará la mitad de una parte (1/5), con condena en exclusiva a PROCELCO, S.L. por el derrumbe del muro perimetral de la piscina a la cantidad de 19.396,36 € más lo que resulte en ejecución de sentencia por el vaciado, vallado, cimentación, cornisas, etc., desestimando las pretensiones de la demanda frente a los arquitectos demandados e imponiendo a la actora el pago de las costas en otra 1/5 parte, todo ello por entender, en resumen, que no se da el alegado defecto legal en el modo de proponer la demanda al ser el resarcimiento la solución más conforme con los derechos de los consumidores contemplados en la L.G.D.C.y U., considerando como consumidores a los adquirentes finales de vivienda; que no se da la alegada falta de legitimación activa al actuar la Presidenta de la Comunidad actora en interés de la Comunidad; aceptando lo dictaminado por el perito designado en las actuaciones, no se acoge la indemnización por determinados defectos constructivos constatados por el mismo al no estar solicitada tal indemnización en la demanda y en virtud del principio de rogación; que los vicios constatados por la pericial son constitutivos de ruina funcional; que se trata de vicios de ejecución detectados en instalación de sumideros, instalación de cubiertas y tejas, deficiente colocación de ventanales, ausencia de fosas perimetrales, ausencia de arquetas o deficiente muro perimetral; que la ausencia de los armarios empotrados no es simplemente constitutiva de un cumplimiento defectuoso del contrato sino que se trata de un incumplimiento literal y, con respecto a la insonorización de las viviendas, que se ha constatado que el ladrillo utilizado no llega ni a medio pie con lo que se incumple con lo proyectado y con las órdenes recibidas de la arquitecto que dirigió la ejecución de la obra; que la reclamación por las humedades en el gimnasio se encuentra integrada en la demanda, determinando por último la responsabilidad del arquitecto-técnico en cuanto es el vigilante directo de la ejecución y estando a diario en la obra no realiza ninguna observación sobre defectos en la ejecución.

Ante tales pronunciamientos se formularon recursos de apelación por disconformidad con los mismos tanto por parte de la representación del arquitecto-técnico y de la constructora condenados, como por parte de la Comunidad actora en los siguientes términos:

Recurso de la representación del Arquitecto-Técnico:

1º.- Por ser los vicios constatados defectos puntuales no imputables a una incorrecta dirección por parte de su representado.

2º.- En relación a la inexistencia de armarios empotrados por no tratarse la misma de un vicio ruinógeno sino de un incumplimiento contractual imputable a la constructora.

3º.- En cuanto a los defectos de insonorización y aislamiento por la falta de cala entre las viviendas para determinar la existencia de tal defecto, lo que si se ha realizado en las zonas comunes.

4º.- Por incorrecta aplicación del IVA del 16% al corresponder la aplicación del tipo del 7%.

Recurso de la representación de PROCELCO, S.L.:

1º.- Disconformidad con la solución adoptada en orden a la obligación de resarcimiento por equivalencia en lugar del resarcimiento en forma específica con vulneración de la Jurisprudencia existente.

2º.- Disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la resolución recurrida, que no realiza una valoración conjunta de la prueba practicada, ya que no tiene en cuenta sino la prueba pericial efectuada en el procedimiento y no el informe aportado por la constructora demandada que determinaría la inexistencia de ruina funcional. Además, insiste en que la inexistencia de armarios empotrados no puede calificarse de vicio constructivo determinante de ruina funcional a efectos de la acción planteada y que tal inexistencia era perfectamente conocida con carácter previo por los adquirentes que realizaron la adquisición finalizada la obra.

3º.- Entiende que existe responsabilidad de la arquitecto directora de obra en función de lo dictaminado por el informe pericial adjuntado a su instancia.

Recurso de la Comunidad de Propietarios actora:

1º.- Existencia de incongruencia con lo solicitado en el suplico de la demanda por la no condena a indemnizar por todos los vicios constatados en el procedimiento.

2º.- Disconformidad con la falta de condena de la arquitecto directora de obra por entender acreditada su responsabilidad en la dirección y en relación a las variaciones respecto al proyecto.

3º.- Disconformidad con la distribución de la condena en costas al tener que estimarse íntegramente la demanda frente a la totalidad de los demandados y por la estimación total de la acción individual frente a la constructora.

SEGUNDO.- Con tal planteamiento de los distintos recursos han de analizarse separadamente los mismos, en tanto apenas presentan coincidencias, con la salvedad de la disconformidad por parte de los condenados con respecto a la condena por la ausencia de los armarios empotrados, y, puesto que en el formulado a instancias del aparejador Sr. Fernando se pone en duda la calificación como vicios ruinógenos determinantes de ruina funcional, al manifestar que nos encontramos ante defectos puntuales no imputables a dicho técnico, conviene precisar que tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de noviembre de 1996 y las en ella citadas), que la definición de ruina ha sido ampliamente elaborada por la jurisprudencia de esta Sala, evolucionando desde el concepto de ruina funcional, al señalar que el término de ruina que utiliza el artículo 1591 no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, (ruina física), sino que hay que extenderlo y ampliarlo a aquellos defectos que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato. Así las humedades que afectan a los edificios en sus diversas dependencias entran también en el concepto jurídico de anomalías constructivas (Sentencias de 22 de julio de 1991 y 13 de diciembre de 1992), también deben considerarse como ruina potencial o funcional todos aquellos defectos que conjuntamente hacen inútil o, por lo menos, gravemente irritable o molesto el uso de las viviendas conforme a su natural y buscado de propósito destino al convenir la adquisición de las mismas, concepto en el que perfectamente se deben encuadrar los detectados defectos de insonorización y aislamiento entre viviendas, sin que pueda ampararse la pretensión de dicha representación de no tomar en consideración tales defectos respecto de las viviendas por la falta de realización de calas en las mismas cuando se encuentra constatado por tales calas entre las zonas comunes y las viviendas sin que sea necesario la realización de tales pruebas en la totalidad de los tabiques construidos y puesto que los mismos han de seguir indudablemente un patrón en su construcción que indicaría, con las calas realizadas, que no se han seguido los parámetros indicados en el proyecto en relación a la construcción de los tabiques ni las órdenes formuladas en tal sentido por la arquitecto directora de obra que constan en el Libro de órdenes y asistencias -folios 1.528 a 1.533- puesto que en la construcción de los tabiques no llegan a utilizar ni ladrillo de œ pie de espesor. De tales anomalías, así como del resto de las constatadas, es plenamente responsable el Sr. Arquitecto-técnico en los términos establecidos en la resolución recurrida y puesto que en realidad, resulta difícil deslindar la culpa de la que corresponde al Arquitecto Técnico y a la Constructora, y por ello debe extenderse también a expresado profesional la responsabilidad solidaria. Extrañamente podrían quedar exentos de responsabilidad cuando al firmar el Certificado de final de la dirección de obra confirman que la edificación se ha terminado según el proyecto aprobado y la documentación técnica que lo desarrolla, algo que no debiera suscribir si hubiera percibido los defectos constructivos, que si bien no serían evidentes para un profano, debe entenderse, salvo prueba en contrario, que el profesional controlador de la ejecución según proyecto que acude a diario a la obra está en condiciones de advertir y denunciar, por tanto, es imposible individualizar su falta de culpa, notoria en la Constructora, en cuanto ha quedado acreditado que los vicios se debieron a defectos en la ejecución del proyecto y de dirección de la obra, con exclusión de la arquitecto en los términos expresados y al emitir continuas órdenes para que la ejecución se ajustara al proyecto y sus modificaciones, por lo que debe rechazarse el recurso en tal extremo así como los intentos de vincular en la responsabilidad a la arquitecto tanto en el recurso de la constructora como en el de la Comunidad demandante.

Cosa distinta es, sin embargo, las diferencias estructurales entre proyecto y obra realizada y vendida, porque ello es materia que afecta a la relación contractual de compradores y vendedores con proyección jurídica que nos viene dada no por el artículo 1591 del Código Civil, sino por los artículos 1101 y siguientes del mismo cuerpo legal, y en tal concepto habrían de encuadrarse los defectos denunciados de inexistencia de los armarios empotrados concebidos en el proyecto. Ha de tenerse en cuenta que en el presente procedimiento la actora fundamenta exclusivamente su demanda en el artículo 1591 del Código Civil y no en la exigencia del cumplimiento del contrato por lo que el ámbito del procedimiento quedaría delimitado en cuanto a lo que se obligó la constructora demandada a entregar en relación con los contratos y a las patologías que presentan tanto las viviendas como los elementos comunes, pero evidentemente deben ser excluidos los técnicos intervinientes en cuanto al primer aspecto por su ausencia de vinculación contractual con la actora y en consecuencia ha de estimarse el recurso que impugnaba dicho pronunciamiento.

Con relación al impuesto sobre el valor añadido, como ya se pone de relieve en otras resoluciones de este Tribunal como la de 23 de marzo de 2.004 (Sección 25ª), debe tenerse en cuenta que la aplicación de un tipo u otro depende de la Administración Tributaria, que está sometida al control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no a la civil, de manera que la determinación que se haga en la sentencia de este proceso no puede prejuzgar ni impedir la reclamación complementaria o restitución del exceso si resultara ser otro tipo distinto del declarado. No obstante, y como el impuesto ha de ser satisfecho a la acreedora para el cumplimiento de sus deberes con la Hacienda Pública, también ha de integrar la condena y precisa la determinación de su alcance, sin perjuicio de las reclamaciones que se suscitaran en caso de ser otro el criterio en el ámbito administrativo. A tales efectos y aplicando la norma contenida en el artículo 91-3,15 L 37/1992 el tipo aplicable sería del 7 por ciento, pues se trata de pagar el coste de obras de albañilería cuyos destinatarios son las personas físicas propietarias que habitan en el inmueble e integrados en la comunidad de propietarios demandante, tanto para ejecutarse sobre elementos privativos como comunes, de manera que estaría integrado en cualquiera de los dos casos que se contemplan en los sub- apartados a) y b) del expresado precepto, por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso en este aspecto.

TERCERO.- En cuanto al motivo primero del recurso de la Promotora-Constructora que denuncian la infracción de la doctrina jurisprudencial en torno a los artículos 1591 y 1098 del Código Civil debe señalarse que frente a la tesis propugnada en el recurso las recientes sentencias de la Sala Primera de Tribunal Supremo apoyan la tesis que la desautoriza. En efecto, la STS de 6 de mayo de 2003, aunque no aborda directamente esta cuestión porque el debate en la apelación se circunscribió a la pretensión indemnizatoria, quedando firma la desestimación de la pretensión "in natura" ejercitada con carácter principal, apunta una doctrina favorable a la condena, como principal, al pago de los costes de reparación cuando en el Fundamento de Derecho Tercero dice «En el motivo segundo se denuncia infracción del art. 1.591 de Código Civil. Se alega inadecuada interpretación con base en que la teleología de precepto es reparar el defecto constructivo, y sólo como solución de recambio, por la que habrá de optarse con carácter muy restringido, fijar en su lugar una indemnización», desestimando el motivo con el argumento de que «Con independencia de que la acción ejercitada en la demanda no es la derivada del contrato de obra sino la de responsabilidad decenal de párrafo primero del art. 1.591 CC que configura una responsabilidad ""ex lege"" y que dicho precepto habla de "responder de los daños y perjuicios", por lo que resultan polémicos los argumentos que se vierten en el cuerpo del motivo, ...». En el mismo sentido y decidiendo directamente esta cuestión, la STS 10 de marzo de 2004 considera que no se ha infringido el artículo 1591 CC por solicitarse y concederse una condena al pago de una cantidad para atender a las reparaciones del edificio en vez de solicitar previamente la reparación "in natura", puesto que el citado precepto autoriza, entre otras posibilidades, a solicitar se fije cantidad determinada para que la comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias de consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas del inmueble afectadas por la situación de ruina que se denuncia. En este sentido establece en el Fundamento de Derecho Primero que «La aportación de haberse infringido el artículo 1591 del Código Civil y jurisprudencia que se hace en el motivo primero es para sostener que el referido precepto no autoriza a la Comunidad de Propietarios demandante instar directamente acción de condena a fin de obtener el pago de una determinada cantidad para atender a las reparaciones del edificio afectado de vicios constructivos mantenidos, ya que sólo procede en el supuesto especifico de que en ejecución de sentencia los condenados como responsables no cumplan la obligación de hacer impuesta. El argumento no puede ser aceptado, pues el referido artículo 1591, como actividades reparadoras de los vicios ruinógenos en base a la responsabilidad legal que establece, autoriza las siguientes: a) Obras de subsanación y reparación "in natura" a cargo del contratista y en su caso del promotor, técnicos y personas que resultasen condenadas, a fin de dejar el edificio en condiciones de seguridad y habitabilidad suficientes (sentencias de 13-7 y 10-11-1995; 29-5-1997; 18-12-1999 y 31-3-2000). b) Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de Propietarios en obras restauradoras de los vicios constructivos cuando los gastos correspondientes son exclusivamente de cargo de los que intervinieron en el proceso edificativo y así resulte de sentencia condenatoria, lo que implica que los declarados responsables no los asumieron en su debido tiempo y las reparaciones dinerarias actúan así como las procedentes, pues la ejecución "in natura" en estos casos daría lugar a dilaciones y conflictos (sentencia de 8 de noviembre de 2002). c) Cuando se plantea demanda, como aquí sucede, para solicitar se fije cantidad determinada para que la Comunidad de Propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias de consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas del inmueble afectadas por la situación de ruina que se denuncia. A la luz de la precedente doctrina, recogida también por diversas Sentencias de esta Audiencia como la reciente de 29 de abril de 2.005 (Sección 11ª), de cabal aplicación al caso, es claro que debe desestimarse el motivo primero del recurso de PROCELCO, S.L.

Tampoco puede tener favorable acogida el motivo de recurso referente a una errónea valoración de la prueba, en cuanto alega que no se realiza una valoración conjunta y únicamente tiene en cuenta la prueba pericial realizada en las actuaciones descartando el informe presentado a su instancia que indicaría la inexistencia de ruina funcional, en tanto que ha de tenerse en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de menor cuantía con aplicación en la valoración de la pericial de las normas de la anterior LEC, considerando sin duda el Juez a quo más objetiva e imparcial la pericia realizada en el curso del procedimiento lo que hemos de compartir plenamente, pero aún cuando se tomara en consideración la nueva normativa, se ha de indicar, de un lado, que no resulta en exceso justificado el ataque a un medio probatorio por el mero hecho de que el resultado no le sea enteramente favorable y de otro, que conforme establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado (SS. del T.S. de 31-3-92, 4-6-92, 4-11-92, 30-12-92, 26-1-93, 4-5-93, 2-11-93 y 7-11-94 entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional (SS. del T.S. de 1-12-90, 23-4-91, 22-5-91, 10-3-94, 14-10-94, 7-11-94, 13-11- 95, 25-3-02, entre otras) . Examinadas ambas pruebas, la Sala en consonancia con el juzgador de instancia, entiende la procedencia de entender más ajustado el informe del perito actuante en el curso de procedimiento con sus aclaraciones pertinentes y por ello procede rechazar el recurso de apelación que pretende la existencia de error en la valoración de la prueba que no se ha producido.

Mejor suerte ha de tener, en consonancia con lo ya argumentado respecto al recurso formulado a instancias del arquitecto-técnico, el motivo de recurso referente a la imposibilidad de condena por la inexistencia de armarios empotrados pues, aún prescindiendo de que su falta de realización fuera perfectamente conocida por los adquirentes al realizarse la adquisición una vez concluida la obra y que tal supresión obedeciera a una modificación de proyecto por motivos puramente estéticos, lo cierto es que la Comunidad actora se limita a accionar con su demanda en base a la responsabilidad decenal por vicios constructivos entre los cuales, discrepando en este sentido con lo argumentado por el Juez a quo, no se encuentran la manifestada ausencia de la construcción de los armarios empotrados, que habría de incardinarse necesariamente en el caso de un incumplimiento contractual por la vía del artículo 1.101 del Código Civil, acción no ejercitada y que por tanto no puede servir de base para condenar por tal incumplimiento. Por el contrario nada se encuentra en la pericial, sino más bien al contrario, para extender la condena solidaria a la arquitecto directora de obra como pretende el último motivo de recurso de la constructora y en cuanto ya se ha manifestado que del Libro de órdenes y asistencias se desprende claramente el escrupuloso actuar de tal técnico con relación a la dirección de la ejecución constructiva y por ello no puede acogerse el recurso por tal motivo.

CUARTO.- Con respecto al recurso de la Comunidad actora debe señalarse que no se aprecia la pretendida incongruencia con lo solicitado en la demanda porque, aún cuando en el suplico de la misma se haga mención a la condena a los demandados por sus respectivas responsabilidades solidarias e individual, a la indemnización pecuniaria precisa para la adecuada reparación y subsanación de todos los daños y vicios originados y que se determinen en ejecución de sentencia, así como los daños y perjuicios causados, lo cierto es que por los daños constatados por el perito que han sido excluidos por el Juez del objeto de condena no se realizaba específica reclamación indemnizatoria en el cuerpo de la demanda y ha de tenerse en cuenta que la demanda ha de tomarse como un todo y entender que la reclamación se encuentra ceñida a los defectos constructivos previamente detectados por los que se reclama concretamente, del mismo modo que el Juez a quo pone de relieve en el fundamento jurídico séptimo que ha de incluirse en la reclamación los defectos observados en el gimnasio aún cuando la reclamación se efectúa por 12 viviendas y garaje, en una labor integradora que debe tener en cuenta la totalidad de la demanda, por lo que debe rechazarse la posibilidad de que aprovechando una redacción ambigua en el concreto petitum de la demanda pueda extenderse la condena por otros vicios por los que no se ha reclamado o por los que fueran apareciendo en el futuro extendiendo sin medida la ejecución de sentencia y, en consecuencia ha de rechazarse el recurso como también ha de tener desfavorable acogida la pretensión de extender la responsabilidad solidaria a la arquitecto y en función de lo que ya se ha argumentado al respecto.

Por último, tampoco puede tener favorable acogida la disconformidad con la distribución de las costas de primera instancia en consonancia con el resultado del pleito una vez estudiados los recursos y puesto que no se daría la total estimación de la demanda, no siendo posible individualizar la condena en materia de costas en función de la estimación de una acción concreta frente a PROCELCO, S.L. cuando la otra acción es estimada parcialmente.

QUINTO.- En aplicación de lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil al estimarse parcialmente los recursos de apelación formulados por los condenados no se hará imposición de las costas causadas con los mismos y se impondrán a la actora las costas causadas con su recurso por la desestimación del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR en parte los recursos de apelación formulados por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Navarro Blanco, en nombre y representación de Don Fernando, y por la Procuradora de los Tribunales Doña Águeda Valderrama Anguita, en nombre y representación de PROCELCO, S.L., contra la Sentencia dictada con fecha 12 de septiembre de 2.003 por el Ilmo. Sr.Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Navalcarnero en los autos de Juicio de Menor Cuantía núm. 243/99, y REVOCAR parcialmente la misma en el sentido de modificar la condena solidaria a dichos condenados a la cantidad de 33.010,57 € , manteniendo íntegramente el resto de sus pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas causadas con tales recursos, y DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto contra la citada resolución por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Ortega Blanco, en nombre y representación de la DIRECCION000 de Arroyomolinos, con imposición a la apelante de las costas causadas con su recurso.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.