Sentencia Civil Nº 713/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 408/2007 de 27 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2007-0002366

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 408/2007- T -

Dimana del Juicio Verbal Nº 628/2004

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SUECA

Apelante/s: Carlos .

Procurador/es.- ELENA GIL BAYO.

Apelado/s: Isabel .

Procurador/es.- MANUEL HERNANDEZ SANCHIS.

SENTENCIA Nº 713/2007

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a veintisiete de diciembre de dos mil siete.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Verbal - 628/2004, promovidos por D. Carlos contra DÑA. Isabel sobre "acción posesoria de recobrar", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Carlos , representado por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y asistida del Letrado D. LUIS FERRI BURGUERA contra DÑA. Isabel , representada por el Procurador D. MANUEL HERNANDEZ SANCHIS y asistido del Letrado Dña. AMPARO ALBELDA ANDRES.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SUECA, en fecha 24 de noviembre de 2006 en el Juicio Verbal - 628/2004 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. CARLOS BELTRAN SOLER en representación de D. Carlos , contra Dª Isabel , con imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Carlos , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de DÑA. Isabel . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 17 de diciembre de 2007 .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

D. Carlos presentó demanda de tutela sumaria de la posesión a seguir por los trámites del juicio verbal previsto en el artículo 250-1-4º de la LEC , así como en petición de indemnización de daños y perjuicios, frente a Dª. Isabel , instando, según los términos del suplico de la demanda, la declaración de recuperación de la posesión por parte del actor del pozo, motor y balsa a los que se alude en la demanda, y la condena de la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y en consecuencia permita el ejercicio del derecho a la utilización por el actor de tales elementos sitos en la parcela de la demandada para el riego de la finca del actor, absteniéndose de poner cualquier obstáculo o impedimento que pudiera impedir el ejercicio de dicho derecho y eliminando los que hubiera colocado; así como a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados a éste por el actuar de aquélla, en la cantidad a fijar pericialmente, aportando informe pericial que establecía como importe de daños y perjuicios la cantidad de 12.099,10 euros.

Y se dicta sentencia desestimatoria de la demanda.

Resolución que es apelada por el actor.

SEGUNDO.-

Como ya ha señalado esta Sala anteriormente, entre otras, por medio del Auto nº. 142/2004 de fecha 17 de marzo , son requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia para el éxito de lo que en la LEC anterior de 1881 se denominaba interdicto de recobrar la posesión, los siguientes: a) que el actor acredite haber sido poseedor de la superficie de que se siente despojado; b) que se identifique sobre el terreno lo que ha sido objeto del despojo; c) que el demandado haya realizado por sí u ordenado realizar a un tercero el acto de despojo; d) que concurra en el demandado " animus spoliandi", es decir intención culpable, dolosa o culposa, de despojar al actor de la posesión del terrero objeto de despojo; y e) que la demanda de interdicto de recobrar se interponga dentro del año siguiente al acto de despojo.

Bien entendido que la posesión puede recaer tanto sobre cosas corporales como sobre derechos, siendo ambas situaciones protegibles por vía interdictal como indica el artículo 250-1-4º de la L.E.C . Pudiéndose entender incluido el caso analizado dentro de esta segunda modalidad, correlativo al derecho de suministro de agua de pozo existente en la finca colindante, que surge por convención entre los propietarios vecinos de fincas que originariamente formaban una sola, constituyendo con carácter real a perpetuidad el derecho de suministro de agua del pozo existente en el resto de la que era parte la vendida a los Sres. Luis Andrés -hoy de la demandada- en las fechas y con el caudal y canon que se especifica, sin disponer del derecho de propiedad de la casa, pozo, motor y balsa, como se lee en la copia de la escritura pública de compraventa de la finca del actor de fecha 26 de agosto de 1941 (folio 27).

Y asimismo se debe tener en cuenta, como señala la S. de la A. P. de Lleida, Sección 2ª, de 16 de marzo de 2005 , que es doctrina jurisprudencial reiterada que, a través de los interdictos posesorios, se trata de proteger el hecho de la posesión frente a los actos de perturbación o despojo, con independencia del derecho en que se sustente esa posesión, si lo hubiere, o de la posesión definitiva, por lo que para la estimación de la demanda es irrelevante la circunstancia de que el disfrute posesorio lo tenga el actor interdictante sobre la base de un título o por otra situación, aun la puramente fáctica, siempre y cuando cuente a su favor con las notas de estabilidad y de ser pública y pacífica, puesto que el definitivo derecho a poseer no es materia propia del juicio posesorio. O la de Barcelona, Sección 4ª, de 6 de junio de 2006, que la finalidad de los juicios de retener y recobrar la posesión es la tutela jurisdiccional de la posesión, y evitar que nadie se "tome la justicia por su propia mano" mediante la modificación de un estado de cosas preexistente. Se trata de juicios sumarios en que no se prejuzga ni la propiedad ni la existencia o no de servidumbres, dado el objeto limitado del procedimiento, que tiende a la protección de la posesión como hecho, pero no del derecho a la posesión, o de la titularidad de un derecho de servidumbre o de propiedad, en su caso. Y debe examinarse si la parte actora tiene un derecho de posesión en el sentido expuesto, siendo protegible siempre que lo sea en nombre propio, sin necesidad de examinar -en lo que se refiere a una problemática similar a la que ahora analizamos- si tiene a su favor, como predio dominante, un derecho de servidumbre de saca o suministro de agua, pues, no puede olvidarse que la protección otorgada en el artículo 250-1-4 de la LEC , al igual que en el artículo 1651 de la LEC de 1881 , precisa que el interdictante se halle en la posesión de la cosa, entendiéndose esta expresión en su sentido más amplio, cualquiera que sea su origen, puesto que dicha posesión goza de una presunción inatacable en este procedimiento, en el que se halla comprendido el simple tenedor o detentador, a salvo de la ilicitud penal, indicando el artículo 441 del Código Civil que quien se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de la cosa, deberá solicitar el auxilio jurisdiccional.

Y desde esta perspectiva lo que correspondía dilucidar no era si el actor tenía o no derecho contrastando su título al suministro de agua del pozo antiguo o del nuevo, y de cual tenía autorización para su empleo, sino la situación posesoria del derecho que pretende recuperar inmeditamente anterior a la desposesión que se aduce. Y, de acuerdo con la prueba practicada, fundamentalmente del interrogatorio de la demandada, así como las testificales propuestas del conocido del actor D. Claudio y del empleado de aquella D. Javier , cabe concluir que el actor estuvo regando durante años del pozo nuevo una vez que el antiguo es sustituido, hasta que en un determinado momento, tras el fallecimiento del marido de la demandada, ésta unilateralmente ordena que no se le permita al actor el empleo del pozo nuevo en tanto no abonara el canon fijado por la misma que entendía oportuno. Produciéndose, en consecuencia, una previa situación posesoria de suministro de agua que queda interrumpida por la demandada y que no se le permite restablecer al actor. Demandada que de considerar que la situación mantenida no era acorde con el título del actor debió recabar, a falta de acuerdo con éste, el auxilio de los Tribunales y no acudir a las vías de hecho.

Razones por las que en este punto debe ser estimado el recurso de apelación, con la matización con relación al suplico de la demanda, que el actor no tiene derecho a la recuperación del pozo, motor y balsa, sino de su uso a los efectos exclusivos de restituirle en el suministro de agua del pozo en los mismos términos precedentes a la desposesión, y en la forma que se dirá en la parte dispositiva.

Ahora bien, no resulta procedente entrar a conocer de la indemnización que se solicita de daños y perjuicios, acción que queda, en consecuencia, imprejuzgada, puesto que atendiendo a la previsión del artículo 250-1-4º de la LEC el objeto del juicio verbal escogido únicamente puede ser el que establece el indicado precepto: la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, protegiendo la posesión y derechos de forma interina, por lo que, dada su especialidad, era factible introducir elementos de discusión que se apartaran de dicha finalidad, ni hablar, en consecuencia, de acción prejudicial de la de resarcimiento de daños y perjuicios, a los efectos del artículo 438-3-2º de la LEC , cuyo cauce es el del procedimiento declarativo correspondiente, precisamente en razón de la complejidad con que aparece la acción revestida y los efectos de cosa juzgada de la sentencia que entonces se dicte (en este sentido S. A. P. Pontevedra, Sección 4ª, de 11 de noviembre de 2004 ).

Por lo que procede revocar en parte la sentencia de instancia para estimar parcialmente la demanda en los términos que se han expuesto anteriormente.

Y siendo necesario entrar a conocer de forma novedosa sobre las costas de primera instancia, no procede hacer expresa condena de las mismas, dada la estimación parcial de la demanda, y de acuerdo con la regla general que se contempla en el artículo 394-2º de la LEC .

TERCERO.-

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos , contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de los de Sueca en juicio verbal de la LEC 1/2000 nº. 628/2004.

SEGUNDO.-

SE REVOCA en parte la indicada resolución, y en su sustitución se acuerda: Que con estimación parcial de la demanda formulada por D. Carlos , se declarara el derecho del actor a ser restituido en el derecho de uso del pozo, motor y balsa a efectos del suministro de agua para el riego de su finca, en la misma forma que lo hacia antes de su desposesión, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a abstenerse de poner cualquier obstáculo que pueda impedir el ejercicio del indicado derecho, y a eliminar los colocados.

Y se desestima el resto.

Sin hacer expresa condena de las costas de primera instancia.

TERCERO.-

NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de marzo de 2006, 18 de abril de 2006 , 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 20 de marzo de 2007, 29 de mayo de 2007 y 3 de julio de 2007.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.