Sentencia Civil Nº 713/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 131/2008 de 29 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 131/08

JUICIO VERBAL Nº 769/07

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MATARÓ

S E N T E N C I A N ú m. 713/2008

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 769/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró, a instancia de Doña Flora , representada por la Procurador Doña Anna Camps Herreros y asistida por el Letrado Don Isidre-Javier Campoy i Padrol, contra Don Rodolfo , representado por la Procurador Doña Mª Carmen Martínez de Sas y asistido por el Letrado Don Jordi Costilla Merino; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de septiembre de 2007, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Mestres Coll en nombre y representación de Dª. Flora , contra D. Rodolfo , debo:

1º.- Declarar resuelto el contrato de arrendamiento que unía a las partes y haber lugar al desahucio de la parte demandada de la plaza de aparcamiento nº NUM000 del local sito en Mataró (Barcelona) calle DIRECCION000 , nº NUM001 .

2º.- Condenar a la parte demandada a que deje libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora la meritada plaza de parking, apercibiéndole que caso de no hacerlo voluntariamente se procederá a su lanzamiento el día que venía señalado: 24 de Octubre de 2007 a las 11 horas, si la actora lo pidiese.

3º.- Imponer las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juzgadora de instancia rechaza la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el demandado, y considera que no ha quedado probado el abono de las rentas en cuyo impago se basa la acción de desahucio ejercitada por la actora, y, en consecuencia, estima la demanda, declarando la resolución del contrato de arrendamiento relativo a la plaza de aparcamiento nº NUM000 del local sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM001 , de Mataró, y condena al demandado a dejarla libre a disposición de la actora, así como al pago de la cantidad de 880 euros por las rentas adeudadas, más las que venzan hasta el momento de la devolución de la posesión, y de las costas.

Frente a la sentencia dictada se alza la parte demandada y alega en primer lugar vulneración de los artículos 304 y 440 LEC , pues no se pudo practicar el interrogatorio de la actora, dado que no compareció al acto del juicio, procediendo tener por ciertos los hechos reconocidos. En segundo lugar, alega incorrecta valoración de la prueba documental, manifestando, en síntesis, que las escrituras notariales aportadas como números 1, 2 y 3 de la demanda, no identifican las plazas de aparcamiento, y no procede el desahucio de algo que no existe de forma específica, sino que lo que ha habido es la cesión de uso de un espacio desde hace más de 20 años; reitera que impugnó el documento número cuatro de la demanda, y que los únicos recibos que se entregaban a quien los solicitaba eran como el aportado de número uno de la contestación.

La parte contraria se opone a las alegaciones vertidas en el recurso y solicita que se confirme la resolución impugnada, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.- Una nueva valoración de la prueba practicada en la causa lleva a este tribunal a mantener la conclusión sentada por la Juez de la primera instancia, cuyos argumentos se comparten dándose por reproducidos al no quedar desvirtuados por las alegaciones expuestas en el recurso.

Según el orden seguido por la parte apelante, debe recordarse en primer lugar que la ficta confessio es una facultad del tribunal, como se desprende del término "podrá" que utiliza el artículo 304 LEC , sin que pueda operar cuando la "parte" no ha sido citada "expresamente" para ser interrogada, pues una cosa es la citación para el juicio (artículo 440.1, 2º ) y otra, bien distinta, su citación para ser interrogada (artículo 440.1, 3º ), supuesto este último que será el único que puede conducir a la pretendida ficta confessio, de tal manera que para que ésta pueda tener lugar es obligatorio efectuar el apercibimiento a la parte que pretende interrogarse respecto de tenerlo por confeso en el supuesto de no asistir al acto del juicio o vista (304 in fine). En el supuesto de autos, no se ha practicado este apercibimiento, sin que pueda servir como tal la prevención contenida en el auto de admisión a la demanda y señalamiento de juicio, ya que dicho auto se notificó a su procurador, a través del cual se articuló la citación a juicio, no siendo citada la demandante en los términos que anteceden; por lo que no cabría tener por confesa a la actora. En cualquier caso, tal ficta confessio ha de ser valorada conjuntamente con el resto de pruebas, y en el supuesto de autos la misma no desvirtuaría aquello que resulta acreditado a través de la documental, interrogatorio del demandado y testifical practicadas.

En segundo lugar, las escrituras aportadas como documentos números 1, 2 y 3 de la demanda indican, en efecto, que la actora es propietaria de una finca cuya Entidad Uno es una nave en planta sótano, a la que se accede por medio de rampas, y, si bien no se indica el destino de la misma, ni su distribución en espacios concretos con identificación de plazas de aparcamiento, no ofrece duda que se trata del garaje donde aparca su vehículo el demandado desde hace veinte años, según manifestó en el interrogatorio practicado, al igual que lo hacen los testigos Sr. Gustavo y Sr. Paulino , por lo que, correcta fue la desestimación de la excepción de falta de legitimación de la actora para el ejercicio de la acción de desahucio, sin que obste a la posibilidad de ejercitar tal acción el hecho de que no estén segregadas ni identificadas en el Registro de la Propiedad las distintas plazas de aparcamiento, ya que, reconocido por el demandado que aparca su vehículo en el garaje litigioso, no puede oponer la falta de identificación del espacio que ocupa. La cesión de uso a que se refiere la parte apelante es precisamente un arrendamiento cuando se hace, como en este caso, a cambio del abono de una renta, cuyo impago faculta para ejercitar el desahucio y la recuperación del espacio concreto cuyo uso se había cedido, y que, según el testigo Don Gustavo , siempre le ha visto en el mismo sitio.

En tercer lugar, es cierto que ha quedado acreditado que los recibos aportados como documento número cuatro de la demanda no eran los que daba la Sra. Verónica , y antes su padre, cuando cobraba las rentas, según reconoció ella misma al declarar como testigo, sino que entregaba los aportados como documento número uno por el demandado. Es también cierto que los recibos realmente expedidos no reunían ninguno de los requisitos exigidos legalmente para cumplir tal función, pero es más cierto que tal incumplimiento faculta al arrendatario para compeler al arrendador a su cumplimiento por la vía oportuna (TEARC), pero no le releva de la obligación de pago de la renta mientras ésta subsista, al no tratarse de un incumplimiento esencial.

En cuanto a la periodicidad con que se efectúa el pago de la renta, el testigo Sr. Gustavo indica que suele pagar cada mes, pero que es un poco aleatorio, y el testigo Sr. Paulino manifiesta que algunos pagan cada mes, otros cada dos o tres meses, y el demandado afirma que pagaba a veces de forma mensual y a veces anual.

Pero, con independencia de la frecuencia o los periodos en que abonaba la renta, lo determinante a los efectos que nos ocupan es que el demandado no ha acreditado el pago de las rentas litigiosas. La Sra. Verónica afirma que cobra las rentas en efectivo y entrega un recibo que hace a mano, en el que indica la fecha, la cantidad y el nombre de la persona. Ello viene corroborado por la declaración del testigo Sr. Gustavo , quien señala que la Sra. Verónica siempre le entrega un recibo, y el testigo Don. Paulino reconoce el documento nº 1 aportado por el demandado como el recibo que le entregan como justificante cuando paga la renta.

Al respecto, declaró el demandado que cuando le pagaba al Sr. Andrés le daba un papel, pero a veces no lo cogía porque no servía para nada, reiterando que siempre se le hacía un "papel", pero que a veces no lo cogía.

En consecuencia, no habiendo probado el demandado el pago de la renta, no cabe sino rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia impugnada por sus propios y acertados fundamentos.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva que las costas de esta alzada deben imponerse a la parte apelante, conforme disponen los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Rodolfo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Mataró en los autos de Juicio Verbal nº 769/07 de fecha 28 de septiembre de 2007, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.