Sentencia Civil Nº 713/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 709/2009 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00713/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007155 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 709 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 805 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Estrella

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Fructuoso

Procurador: LEONARDO RUIZ BENITO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 805/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Doña Estrella .

De otra, como apelado, Don Fructuoso , representado por el Procurador Don Leonardo Ruiz Benito.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Fructuoso contra Dª Estrella debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraído por las partes el día 28 de diciembre de 2001 en Arando de Duero, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y con las siguientes medidas:

1.- La hija menor de edad Leticia quedará en compañía y bajo la custodia de Estrella , si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor Leticia y a participar en las actividades tutoriales del centro.

Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hija.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con la hija menor, el derecho de visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de la hija, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a la hija menor en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio del viernes hasta las 20,00 horas del Domingo, los puentes se unirán al fin de semana y se incluirán en el régimen de visitas del progenitor que le corresponda; así como la primera mitad de Navidad y verano; u otras, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares, y al padre en los años impares. En Semana Santa por años alternos con cada progenitor, correspondiendo los años pares al padre y los impares a la madre. Durante las vacaciones se suspenderá el régimen de visitas ordinario. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual del menor.

3.- Régimen de visitas intersemanal: el padre tendrá a su hija dos tardes entre semana, los martes y jueves a falta de acuerdo, recogiéndola del colegio y llevándola a la piscina o actividad extraescolar y retornándola al domicilio materno una vez finalice dicha actividad.

4.- En concepto de pensión alimenticia, Fructuoso abonará a Estrella la cantidad de 300 euros mensuales por cada hijo que carece de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5.- El padre abonará la totalidad de los gastos escolares, de comedor, de transporte escolar, APA y libros, y los hará directamente al centro escolar.

7.- Los gastos extraordinarios de la menor los abonará el padre al 100% hasta mayo de 2010. A partir de esa fecha cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que estén de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo contar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

8.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de la hija menor de edad, en compañía de la madre, Dª Estrella , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona.

9.- En concepto de pensión compensatoria de D. Fructuoso bonará a Dª Estrella la cantidad de 200 euros al mes durante un año, por meses anticipados, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la fecha de esta sentencia; actualizándose esta pensión en la misma forma y términos establecidos en la pensión de alimentos.

10.- La hipoteca será abonada al 50% por ambas partes, conforme al acuerdo de mediación de 5 de marzo de 2008 que establece que respecto al préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, será abonado por D. Fructuoso y Dª Estrella , al 50%.

11.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de Madrid (art. 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LEC )".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Estrella , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de Don Fructuoso escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que en concepto de pensión compensatoria se establezca el importe de 700Ñ mensuales y sin límite temporal alguno; asimismo, solicita que los gastos extraordinarios se afronten por el apelado en el 100%, y sin límite temporal, abonando, además, 128Ñ mensuales.

Hace referencia a los ingresos que percibe la esposa, los que percibe el esposo, advierte de los ingresos que percibirá aquélla una vez que se incorpore, en el trabajo, a jornada completa y señala que no hay motivo para limitar temporalmente el abono de los gastos extraordinarios por parte del esposo, al 100%.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, haciendo mención a los gastos diversos que debe afrontar (pensión de alimentos para el hijo del matrimonio contraído con la apelada, otros 400Ñ para otros hijos nacidos de otro matrimonio, gastos extraordinarios, mitad de hipoteca, etc.).

SEGUNDO: La cuantía de la pensión compensatoria debe establecerse conforme a criterios de proporcionalidad entre los ingresos de uno y otro cónyuge, en los términos y condiciones que se indican en el artículo 97 del Código Civil , pues en ningún caso debe olvidarse que no constituye un mecanismo igualador de economías dispares, de modo que si como ocurre en el presente supuesto la esposa también percibe ingresos por su trabajo, y además tiene la oportunidad de aumentar los mismos una vez que se modifiquen sus condiciones laborales trabajando a jornada completa, si dichos ingresos que ahora percibe son suficientes para vivir de modo independiente y autónomo, en modo alguno puede acogerse la petición relativa a un notorio incremento de la cuantía de la pensión compensatoria, con respecto a la que viene señalada en la sentencia apelada.

En efecto, la esposa actualmente percibe 709Ñ mensuales, si bien la propia recurrente reconoce que una vez que se incorpore a la jornada laboral completa sus ingresos van a superar los 1.000Ñ mensuales.

Por su parte, el esposo, la totalidad de los ingresos que percibe, por nómina y pensión de incapacidad, se cifran en poco más de 2.100Ñ mensuales, si bien debe afrontar el pago de la pensión de alimentos para otros hijos, nacidos de otro matrimonio, en un importe superior a los 300Ñ mensuales, así como los gastos escolares, comedor, transporte, etc. en los términos que se indica en la sentencia apelada, al tiempo que debe afrontar también el pago del 50% del préstamo hipotecario, en estas circunstancias se entiende ajustada a derecho la cuantía que se ha señalado en concepto de pensión compensatoria a la esposa.

Por otra parte, y dando respuesta al fundamento de la temporalidad de tal derecho, conviene tener en cuenta la doctrina emanada del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia 10 de febrero y 28 de abril de 2005 y 9 de octubre de 2008 ), que advierte que aun siendo cierto que el artículo 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la razón del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación, siendo necesario colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, y aun reconociendo que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, pues tal derecho tiene carácter relativo personal y condicionable, sólo se justifica la temporalización cuando desempeña una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor beneficiario, en orden a obtener un equilibrio a través de la autonomía e independencia económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, evitándose así la pasividad en la mejora de la situación laboral o económica del acreedor, pues con la temporalización se potencia el afán de reciclaje o la reinserción de modo completo y total en el mundo laboral.

En estas circunstancias, advertida ya la situación laboral de la esposa, quien está incorporada al mercado de trabajo, con expectativas de incrementar la jornada laboral a tiempo completo, por cuanto que no existe ningún inconveniente personal y familiar que le impida dicha posibilidad, es lo cierto que teniendo en consideración que los ingresos del esposo, una vez deducidas las cargas y gastos que debe afrontar, no resulta notoriamente superiores a los de aquélla, es claro que es ajustado a derecho el pronunciamiento que ha determinado conceder tal beneficio económico con carácter temporal sin que haya motivo para acceder a la pretensión planteada por la recurrente.

TERCERO: No puede prosperar la pretensión que plantea la apelante, en lo que se refiere a los gastos extraordinarios y al deber de afrontarlos conjuntamente con el esposo al 50%, en los términos que se ha señalado en la sentencia apelada una vez llegado el momento para ello, el próximo año 2010, teniendo en consideración el propio planteamiento de la parte hoy apelante, demandada, pues en el escrito de contestación a la demanda interpuesta en su día por el actor se ofrece la misma para abonar dichos gastos al 50%, y lo propio se conviene de mutuo acuerdo a través del pacto de mediación de fecha 5 de marzo de 2008, como igualmente en el acto de la vista de fecha 14 de enero de 2009 también se mantiene dicho acuerdo al respecto, pues, por lo demás, a mayor abundamiento, y por cuanto que tales cargas personales y familiares en favor de los hijos deben afrontarse por ambos progenitores, teniendo en consideración los gastos que ya de modo directo y al 100% asume el apelado en los términos que se ha señalado en la sentencia, afectantes a las necesidades y atenciones de los hijos, es lo procedente desestimar en este apartado el recurso interpuesto.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso, dada la naturaleza y objeto especial que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Doña Estrella , contra la sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 805/08, seguidos a instancia de Don Fructuoso contra aquélla, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la Disposición Adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.