Sentencia Civil Nº 713/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3453/2008 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00713/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003453 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0001018 /2007

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y la Magistrada suplente D. Mª SOLEDAD GUERRA VALES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 713

En Vigo, a veintiuno de octubre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0001018 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003453 /2008, es parte apelante-demandante: REFORMAS Y CONSTRUCCIONES FONCAR S.L., representado por el procurador D. Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ y asistido del letrado D. MARIA ANGELES FERNANDEZ BERCERUELO; y, apelado-demandado: D. COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 - VIGO representado por el procurador D. MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ y asistido del letrado D. MARIA LOURDES CARBALLO FIDALGO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 23 de junio de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimando totalmente la demanda promovida por la representación de Reformas y Construcciones Foncar S.L, contra Comunidad de Propietarios del edificio núm. NUM000 de la DIRECCION000 de Vigo, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición a la actora del pago de las costas procesales derivadas de la demanda principal.

Estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 de Vigo contra Reformas y Construcciones Foncar S.L, debo condenar y condeno a la actora reconvenida a realizar a su costa las obras descritas en el informe pericial del Sr. Erasmo para dejar en correcto estado la fachada del edificio de la demandada reconviniente, obras que deberá comenzar en el plazo de tres meses desde la notificaicón de la sentencia y terminar en el periodo de tres meses desde su inicio; declarando el derecho de la Comunidad a retener la cantidad de 9.008,41 euros hasta que tales obras estén totalmente terminadas, momento en que deberá entregar dicha cantidad a Reformas y Construcciones Foncar S.L.

Subsidiariamente, si Reformas y Construcciones Foncar S.L, no cumpliese la condena anterior, deberá abonar a la comunidad reconviniente la cantidad de 17.809,94 euros, con intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional, que se compensará en la cantidad de 9.088,41 euros por el importe retenido por la comunidad, debiendo proceder la condenada al abono del esto en metálico.

No se hace expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de la demanda reconvencional."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. VICTORIA BARROS ESTÉVEZ, en nombre y representación de REFORMAS Y CONSTRUCCIONES FONCAR S.L, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la vista del presente recurso el día 21/10/10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Referido el contrato de obra litigioso a la ejecución de los trabajos de "rehabilitación de edificio de viviendas "a realizar en el inmueble de la DIRECCION000 num. NUM000 de Vigo, la Comunidad de Propietarios demandada vino a formalizar, a medio de la oportuna demanda reconvencional la exceptio non rite adimpleti contractus.

En relación con dicha excepción, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2004 , señala: "El carácter sinalagmático de una relación contractual, como la litigiosa, y la reciprocidad e interdependencia de las prestaciones objeto de las obligaciones que en ella se integran, permiten al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación de ejecución del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor-deudor, mientras éste no cumpla o esté dispuesto cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible y, además, entre ambas exista la necesaria reciprocidad en la reglamentación negocial. La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1100, 1124, 1466 y 1500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( sentencia de 27 de marzo de 1991 ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003 ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992 )".

Y resulta, del mismo modo, doctrina jurisprudencial reiterada, la expresiva de que «si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio ( sentencias, por todas, de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 30 de octubre de 1979 , 13 de mayo de 1985 , 12 de junio 1988 , 27 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 , 12 de junio de 1998 , 21 de marzo de 2003 ó 16 de diciembre de 2005 ).

2. Ciertamente la obra de que se trata presenta defectos. Es cuestión pacífica, en cuanto admitida por ambas partes ( y refrendada por ambos dictámenes periciales), que la obra de rehabilitación ejecutada por la empresa "Reformas y Construcciones Foncar S. L.", particularmente en el extremo relativo al revestimiento de fachada en baldosín vitrificado, presenta en su acabado visibles imperfecciones e irregularidades estéticas (en el escrito de contestación a la reconvención se dice literalmente: "... es cierto que en la superficie del gresite blanco se aprecian irregularidades estéticas debidas a la falta de planeidad del soporte, con alabeos importantes y deformaciones superficiales"). Admitiendo asimismo ambas partes (y se corrobora en los informes periciales de litis) que la causa de las visibles imperfecciones estéticas se encuentra en una defectuosa aplicación del gresite al emplazarlo sobre una superficie o soporte con superficie no plana o irregular.

Conviene advertir que, a pesar de la acusada insistencia en la empresa constructora reconvenida en derivar la responsabilidad de los defectos al Arquitecto director de la obra (que se recoge más acusadamente en el escrito de formalización del recurso) no es posible aquí y ahora entrar a analizar el comportamiento profesional de aquel, en la medida en que se trata de un tercero ajeno a esta litis, pues la parte reconviniente no ha dirigido su pretensión indemnizatoria frente al mismo. Cuestión nuclear y única del recurso es, por tanto, la de determinar si existe responsabilidad de la constructora en relación con los defectos detectados.

La afirmación exculpatoria de la parte actora-reconvenida, desarrollada en el escrito de contestación a la reconvención y expresiva de que en todo momento siguió las instrucciones de la dirección técnica y de la propiedad, que habría aceptado el imperfecto acabado de la obra por cuanto, a pesar de la advertencia de la constructora "prefirió en su momento sacrificar la perfección estética de la fachada, evitando así un notable incremento del coste de las obras, solicitando sólo que se garantizara que el gresite quedaba perfectamente adherido a la fachada", no es asumible. No solamente por cuanto tal versión aparece desprovista del más mínimo aporte probatorio, sino porque resulta claramente desvirtuada por la actuación que al respeto mantuvo la propia constructora. Y es que, tras la reunión sostenida en abril de 2007 en el despacho profesional del Arquitecto Sr. Porfirio (cuya realidad ha sido confirmada por el propio representante legal de la entidad "Reformas y Construcciones Foncar S. L.", allí presente), la empresa constructora vino a proponer a la Comunidad, diversas soluciones alternativas en relación con aquellos defectos, entre ellas y como se recoge en el acta de la Junta de Propietarios de 10 de mayo de 2007, la de cambiar por su cuenta todo el gresite de la fachada de la primera planta o la de compensar a la Comunidad con 3.000 euros dejando las fachadas tal y como quedaron, ofrecimientos ambos que comportan, obviamente, el que la empresa constructora asumía la responsabilidad del defectuoso acabado de la obra.

Dicho ello, ha de partirse de la consideración de que la solución de aplicar mortero de regularización para lograr la lisura del soporte de mortero u hormigón, sobre que aplicar el baldosín vitrificado, propuesta por el Arquitecto director facultativo de la obra así en la Memoria como en las Mediciones y que fue directamente transcrita en el presupuesto confeccionado por la empresa "Reformas y Construcciones Foncar S. L." resultaba correcta y perfectamente adecuada: el propio perito Sr. Jose Miguel , que emitió su informe a instancia de la parte actora reconvenida, al aclarar en el acto del juicio el punto 3 de su dictamen, expone literalmente: "en el apartado 3 del informe, digo en el primer párrafo que se propone el levantado del gresite de color blanco; entiendo que es levantar el gresite de color blanco y volver a colocar otro; yo no propongo picar y al levantar ese gresite se verá como están las paredes, se aplicará un mortero de regularización y nada más, es decir, lo que no podemos es pretender algo a mayores de lo que esté incluido". El problema está en que o bien dicho mortero de regularización no se aplicó o si se aplicó se hizo deficientemente.

Es llano que el presupuesto núm. 010/06 de fecha 5 de junio de 2006, confeccionado por la empresa "Reformas y Construcciones Foncar S. L." contemplaba en su Capítulo VI, partida de "revestimientos", un tratamiento de la superficie de mortero existente con un mortero de regularización: "M2 de revestimiento con baldosín vitrificado de 20x20 mm. de BISAZZA, serie Vetricolor, color 1, acabado mate, piezas pegadas sobre malla, en colores a determinar por la dirección facultativa, recibido con pasta de mortero cola flexible con aditivo polimérico blanco ARDEX 701, sobre una base de imprimación de adherencia SIKA CERAM 30, mortero de regularización, i/rejuntado con mortero cola flexible con aditivo polimérico blanco ARDEX FS, eliminación de papel y limpieza, s/ NTE-RPA, medida la superficie ejecutada. Incluso refuerzos de malla de fibra de vidrio en todas las esquinas de ventanas y en todos los encuentros de forjados con fachada y cajas de persiana". Y, ciertamente ha de entenderse que dicho tratamiento no se refería a la aplicación de un nuevo revestimiento en toda la superficie, sino, lógicamente, en aquellas zonas de la misma que por presentar oquedades, desconchones, cráteres u otras irregularidades, necesitaban de dicho estuco para alisar la superficie.

Pues bien, resulta de todo punto evidente, a partir de los datos reseñados, que o bien el mortero de regularización no se aplicó o no se hizo en la forma debida. La primera de tales conclusiones (falta de aplicación del mortero de regularización) deriva de la propia documentación que aporta la empresa constructora: en tanto en la correspondiente partida del presupuesto se incluyen respecto al revestimiento de fachadas dos conceptos diversos, es decir, de un lado la base de imprimación de adherencia SIKA CERAM 30 y de otro, el mortero de regularización, tanto en la primera como en la segunda certificaciones expedidas por la propia empresa se omite toda referencia al mortero de regularización, lo que confirmaría que no fue aplicado. Más, aún aceptando (con el informe del Arquitecto Técnico Don. Jose Miguel , que lo emite a instancia de la propia actora reconvenida) que la empresa constructora sustituyó la imprimación de adherencia SIKA CERAM 30 y el mortero de regularización por un único producto REP MUR F, mortero de reparación con prestaciones similares, claro es que la aplicación fue patentemente deficiente pues no se obtuvo la lisura o "planeidad" perseguida, lo que habría motivado las manifiestas irregularidades en la superficie sobre que habría de colocarse el gresite. Y, en cualquiera de ambas alternativas (no aplicación o aplicación defectuosa del producto) nos hallamos claramente ante un defecto de ejecución que ha de reprocharse a la constructora encargada de la misma.

Naturalmente, el hecho de que los trabajos de la fachada resulten incluidos en la primera y segunda certificaciones, que fueron abonadas en septiembre de 2006; el que los andamios se retiraran de la fachada en agosto de 2006, sin que se hubiere formulado reserva alguna por la propiedad o el director de obra o, en fin el que el Arquitecto director de la obra, diere conformidad a las certificaciones emitidas, no constituyen, como bien señala la sentencia de instancia, obstáculo para que pueda prosperar la exigencia de responsabilidad por los defectos constructivos.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Victoria Barros Estévez, en nombre y representación de la entidad "Reformas y Construcciones Foncar S. L." contra la sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.