Sentencia Civil Nº 713/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 725/2010 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 725/2010

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 983/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 713/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a siete de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 983/2008 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA, a instancia de Dª. Guadalupe , contra D/Dª. Conrado , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Guadalupe representado en esta alzada por el Procurador D. ALBERT MAGNE CATALA SOTO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de marzo de 2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dña. Guadalupe contra D. Conrado y, en consecuencia, modificar la pensión de alimentos establecida en la sentencia dictada por la AP de Barcelona en apelación en fecha 7 de Enero de 2003 de la siguiente manera:

1. establecer una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de Antoni de 300.-€ al mes, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo equivalente. Los gastos extraordinarios serán por mitad.

2. establecer una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de Mª del Mar de 250.-¿ al mes, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo equivalente. Los gastos extraordinarios serán por mitad.

3. No incrementar la pensión de alimentos de Eduard.

No se hace especial condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora Dª Guadalupe mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el minsiterio fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por la madre reclamando el incremento del importe de la prestación de alimentos a favor de los hijos comunes , se alza la aprte demandante insistiendo en las mayores necesidades de dichos hijos y la superior capacidad econòmica del apdre , considerando que la estimación parcial de la demanda lo ha sido en un porcentaje mínimo en relación a las circunstancias alegadas y que la propia sentencia considera probadas.

En concreto la resolución de instancia incrementa la pensión de alimentos a favor de Antoni, nacido el 24 de abril de 1996 y estudiante de ESO en 73,44 euros mensuales y a favor de Mª del Mar, nacida el 20 de julio de 1991, estudiante de bachillerato, en 23,44 euros mensuales y deja igual la del hijo mayor Eduard, que está estudiando fuera del domicilio familiar. De este modo el padre, que con las correspondientes actualizaciones debería abonar una pensión de 679,68 euros mensuales pasaría a satisfacer una pensión de 776,58 euros mensuales.

En la previa sentencia de divorcio dictada en fecha 23 de mayo de 2002 se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 540 euros mensuales, siendo en aquella fecha tres los hijos de la pareja a cuya favor de fijaban alimentos. La causa invocada por la madre para interesar el aumento de la pensión es el incremento de ingresos observado en la económia del padre que de percibir un salario de 37.11,65 euros en el año 2000, ya en el año 2007 cobra cerca de 66.000 euros anuales, lo que representa un incremento de casi el 80 % .

Siendo así, debería considerarse que concurren los requisitos contemplazos en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil para acordar la modificación de medidas ya que la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Por su parte, el demandado alegó la interinidad del puesto de trabajo y la existencia de un nuevo hijo cuyas necesidades debe asimismo atender. Pero si la cantidad inicialmente peticionada por la madre, (1.500 euros mensuales) parece excesiva para la capacidad económica acreditada del padre, el porcentaje de incremento que aplica la sentencia parece insuficiente, una vez justificada la procedencia de la modificación. El propio demandado admite que su salario neto mensual es de 3.747 euros , por lo que el importe de la pensión mensual a abonar por los hijos mayores Eduard, Antoni y Mª del Mar vendría a representar un porcentaje inferior al 21 % de sus ingresos salariales netos mensuales mientras que para la madre, que con quien los hijos conviven lo que supone un coste personal adicional de cuidados y atenciones constantes, teniendo unos ingresos mensuales netos de 1.484,42 euros (ejercicio 2008 ) asume un mayor costo de las necesidades materiales de los hijos. Acreditado que Antoni tiene unos gastos mensuales promedio de escolaridad de unos 270 euros mensuales , más actividades extraescolares (unos 40 euros mensuales) lo que admite el padre que supone ya un coste mensual de 310 euros y que Mª Del Mar genera unos gastos de 130 euros sólo por el concepto de teatro y gimnasio, forzosamente hemos de asumir que la madre está soportando un mayor porcentaje de los gasto y necesidades de los hijos puesto que a dichos conceptos hemos de añadir el coste de la alimentación, vestido, sanidad e higiene, transporte y ocio, etc. asi como la proporción en el gastos de suministros de la vivienda . No pueden no obstante incluirse otros conceptos como la fotodepilación, ya que no se trata de gasto necesario.

Las posibles dificultades económicas que se deriven del recorte salarial aplicado a todos los funcionarios afectan en este caso por igual a ambos progenitores. Por lo tanto, ambos deben soportar proporcionalmente el coste que ello puede representar en la pensión alimenticia de los hijos. Es por ello que, en aras a aplicar el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado y que dentro del conncepto " alimentos" se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica y formación, según detalla el artículo 259 del Código de Familia , dada la edad , situación personal y profesional de la madre ,situación del padre y edad de los hijos , puede ajustarse en mayor medida el importe de la pensión fijada a favor del hijo menor Antoni, en pleno proceso de formación hasta el punto de incrementar su pensión a la cantidad de 315 euros mensuales, permaneciendo inalterable la reconocida a favor de Eduard y Mª del Mar .

SEGUNDO.- En cuanto a las costas de esta alzada ,teniendo en cuenta lo que dice el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la decisión que en esta alzada se adopta , no ha lugar su imposición a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Guadalupe representada por el Procurador Don Albert Mgne Catalá Soto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas Autos nº 983/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona , de fecha 11 de marzo de 2010 , SE REVOCA la referida resolución en el exclusivo particular de incrementar el importe de la pensión de alimentos a favor del hijo común Antoni a la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (315.- €) MENSUALES y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Diposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado y firme que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.