Sentencia Civil Nº 713/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3129/2010 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00713/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600305

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003129 /2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001188 /2008

APELANTE: OBRAS Y CONSTRUCCIONES DIOS S.A.

Procurador/a: LUIS CESAR TORRES GOBERNA

Letrado/a: D. EDUARDO CALVO CABELLO

APELADO/A: RESIDENCIAL MARINA ATLANTICA S.A.

Procurador/a: GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ

Letrado/a: JUAN GRIÑÓ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 713

En Vigo, a dieciséis de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001188 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003129 /2010, es parte apelante -: "OBRAS Y CONSTRUCCIONES DIOS S.A"., representado por el procurador D. LUIS CESAR TORRES GOBERNA y asistido del letrado D. EDUARDO CALVO CABELLO ; y, apelado -: "RESIDENCIAL MARINA ATLANTICA S.A". representado por el procurador D.ª GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ y asistido del letrado D. JUAN GRIÑÓ PASCUAL DE BONANZA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Carrera Ibarzábal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Vigo, con fecha 9 de diciembre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta en autos de juicio ordinario nº 1188/2008 por el procurador Don Luis César Torres Goberna , en nombre y representación de "OBRAS Y CONSTRUCCIONES DIOS, S.A." , contra "RESIDENCIAL MARINA ATLANTICA, S.A.", sobre indemnización por desistimiento unilateral, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por el Procurador D. Luis César Torres Goberna, en nombre y representación de Obras y Construcciones Dios S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y , conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta , sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 15 de septiembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- A modo de hitos antecedentes fácticos aclaratorios de la cuestión principal que se debate en la litis , pueden relacionarse los siguientes:

a) Con fecha 21 de marzo de 2005, la Autoridad Portuaria del Puerto de Vigo (Ministerio de Fomento) otorgó a la entidad "Residencial Marina Atlántica S. A." una concesión administrativa para la construcción y explotación de un Puerto Deportivo en A Salgueira, término municipal de Cangas de Morrazo, dentro de la zona de Servicio del Puerto de Vigo.

b) La entidad "Residencial Marina Atlántica S. A" suscribió en fecha 22 de agosto de 2005 con la empresa "Obras y Construcciones Dios S. L." un contrato de ejecución de obra sobre "Remodelación y Adecuación Ambiental de las Instalaciones Portuarias de la Factoría Massó, para usos Náutico-Recreativos en Cangas. Puerto de Vigo".

En el contrato se estableció, entre otros extremos, que el plazo de ejecución sería el de dieciocho meses desde la fecha de la firma del mismo, fijándose el precio en la suma de 5.600.000 euros más el correspondiente impuesto sobre el Valor Añadido.

c) La ejecución de las obras comienza el día 22 de septiembre de 2005 , pasándose a la propiedad una primera certificación correspondiente a "Muelle y Muros de Ribera", "Seguimiento Ambiental" y "Seguridad y Salud", por importe de 78. 272,40 euros, girándose factura por la misma que fue atendida por aquella a medio de pagaré de la entidad "Caixanova" y con vencimiento 15 de marzo de 2006.

d) A finales del mes de octubre de 2005 se paralizan las obras, como consecuencia de la intervención coactiva y violenta de un colectivo de personas que integraban el llamado "Foro Social por la Defensa do Pobo".

e) En las Diligencias Previas núm. 593/2006 del juzgado de Instrucción núm. 2 de Cangas de Morrazo, abiertas como consecuencia de las denuncias formuladas sobre tales hechos, se dictó auto con fecha 23 de enero de 2007, que en su parte dispositiva acordaba lo siguiente: "Requiérase a la Guardia Civil para que adopte las medidas precisas , dentro del ámbito de sus competencias, para que los trabajadores afectados puedan acceder al recinto de las obras del denominado Puerto Deportivo de Massó, de forma tal que no se continúe cometiendo el ilícito que pone de manifiesto la tramitación del presente procedimiento".

f) En tal situación de inactividad y tras varios requerimientos de la empresa contratista, el Sr. Hernández Fernández de Rojas, actuando en nombre de la entidad "Grupo Puentes" (que, a su vez lo hacía de facto a nombre de "Residencial Marina Atlántica S. A."), remitió a la contratista en fecha 4 de octubre de 2007, comunicación del contenido siguiente: " Recibido su burofax de fecha 11 de septiembre de 2007, y en aras a buscar una solución consensuada a la actual situación , le convocamos a una reunión a celebrar en el transcurso de la semana próxima para tratar los siguientes temas:

-Poner fin a la relación contractual para la ejecución de los trabajos de ejecución del puerto deportivo de Massó, tal y como se contemplan en el proyecto original y que da soporte al actual contrato.

-Liquidar los medios mantenidos en obra hasta la fecha. Si bien los recursos empleados distan mucho de las solicitudes hechas por la propiedad, se procederá al pago de la justa cantidad en relación a las indicaciones dadas.

-Negociar un nuevo acuerdo, dentro del marco de la actual situación del proyecto, para el desarrollo de los trabajos de construcción del puerto deportivo, con las modificaciones surgidas en el proceso de negociación con el ayuntamiento.

-Con fecha de la presente, se insta a la contratista, a retirar todo medio material y humano del recinto de la obra y por tanto eximiendo a la propiedad del pago en delante de los mismos.

Próximamente nos pondremos en contacto con usted para fijar el lugar y fecha de la reunión".

g) Y efectuado nuevo requerimiento por "Obras y Construcciones Dios S. L." en burofax de fecha 9 de enero de 2008, a fin de que se participaren instrucciones acerca de la ejecución de la obra contratada , la sociedad "Residencial Marina Atlántica S. A." contestó a medio de burofax, de fecha 22 de enero de 2008, en los términos siguientes: "Acusamos recibo de su carta de 9 de enero de 2008 , remitida por Burofax. Procedemos a contestarla por el mismo medio utilizado por ustedes.

Efectivamente, por contrato de fecha 22 de agosto de 2005 se contrató por "Residencial Marina Atlántica, S.L"., titular de la Concesión Administrativa adjudicada por la Autoridad Portuaria de Vigo por Resolución de fecha 23 de marzo de 2005, con "Obras y Construcciones Dios, S.A., la ejecución de los trabajos que se relacionan y describen en el Presupuesto unido como Anexo 1 al contrato, integradas en el proyecto del Puerto Deportivo de "O Salgueiron", en Cangas de Morrazo , Pontevedra.

La descripción de las obras contratadas así como el coste previsto para las mismas fué, conforme al contrato, el de las unidades de obra relacionadas y valoradas en el Anexo unido al mismo.

Las obras se iniciaron en el mes de Septiembre de 2005. Sin embargo, como ustedes sobradamente conocen , se interrumpieron al poco tiempo como consecuencia de las actuaciones de terceros que han dado lugar a múltiples incidentes y actuaciones gubernativas y judiciales.

En el contrato se estipulaba (Cláusula Tercera , apartado 1) un plazo de 18 meses "que comenzara a contarse a parte de la firma de este contrato" para la ejecución total de la obra. La situación al día de hoy, transcurridos ya más de 29 meses, es que el volumen de obra efectivamente ejecutado es prácticamente inexistente.

Ante la situación de grave inseguridad en la obra, y en el espíritu de la más plena colaboración con ustedes, contratamos , a nuestro cargo, los servicios de la Empresa de Seguridad "SECURITAS", que ha permanecido , (con dos vigilantes por turnos durante las 24 horas), en la obra durante todo el año 2006 y prácticamente durante todo el año 2007.

"Residencial Marina Atlántica , S.L". ha abonado el coste de dicha vigilancia, que ha ascendido a un importe total de 524.333,07 Euros.

No ha sido posible, pese a los diversos intentos realizados , prosperar algo en la ejecución de la obra. Por ello se ha suspendido la vigilancia contratada. El pasado mes de octubre se les comunicó esta circunstancia, a efectos de procediesen a retirar los medios materiales y humanos existentes en la obra, ante el riesgo innegable para las personas, instalaciones y equipos.

"Residencial Marina Atlántica, S.L." no ha puesto en duda, nunca lo ha hecho , el ánimo de "Obras y Construcciones Dios, S.A., en lo que se refiere a la plena colaboración por su parte en todo momento.

Pero lo cierto, lo evidente, lo que no parece posible, a la vista de todo lo ocurrido, ES QUE "OBRAS Y CONSTRUCCIOENS DIOS, S.A." PUEDAN ASUMIR LA CONTINUACION POR SU CUENTA, CONFORME A LO PACTADO CONTRACTUALMENTE , DE LOS TRABAJOS.

No somos capaces de ver en que términos, con qué medios aportados por "Obras y Construcciones Dios, S.A"., puede proceder a la continuación de la obra.

Como antes hemos indicado, también entendemos, ante la evidencia de la imposibilidad de dar cumplimiento por "Obras y Construcciones Dios , S.A", a lo efectivamente contratado, que no les resulta posible ejecutar realmente los trabajos.

No se trata, evidentemente, de modificación alguna del contrato por nuestra parte, ni en modo alguno somos nosotros los que nos desvinculamos del mismo.

Simplemente constatamos que no le resulta posible a "Obras y Construcciones Dios, S.A., su cumplimiento en los términos contractualmente pactados.

Por todo ello entendemos que ya no cabe en este momento comunicar instrucciones de ningún tipo relativas a una obra totalmente paralizada desde hace meses.

En definitiva, quedamos nuevamente a su disposición para liquidar aquellas cantidades que razonablemente puedan entenderse facturales , como siempre así lo hemos manifestado, pero no podemos entender lo que solicitan en su crta,por las razones que, en síntesis , dejamos expuestas."

h) El día 2 de mayo de 2009, sin la intervención de la empresa contratista "Obras y Construcciones Dios S. L." se reanudan las obras, ejecutándose trabajos de reconstrucción y ampliación del dique en ruinas existente antes del inicio de las obras y, frente a la explanada de la factoría, trabajos para la construcción del espigón central de escollera.

i) Con fecha 10 de noviembre de 2008, la mercantil "Obras y Construcciones Dios S. L." deduce demanda en reclamación de la indemnización correspondiente a los gastos , trabajo y utilidad que habría podido obtener de no haberse producido el desistimiento de la propiedad.

Segundo.- La actora "Obras y Construcciones Dios S. L." ejercita, con carácter principal (subsidiariamente articula la acción resolutoria del art. 1.124 del Código Civil ) la acción resarcitoria que regula el art. 1.594 del Código Civil, a cuyo tenor el dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.

La doctrina jurisprudencial se ha ocupado de la interpretación del precepto que nos ocupa; así, tiene declarado que la facultad de desistimiento unilateral del contrato de obra establecida en el artículo 1. 594 del Código Civil no está condicionada a la concurrencia de requisito alguno, sino que se determina como una facultad "ad nutum" , dependiente de la sola voluntad del comitente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993, 4 de febrero de 1997 y 4 de febrero de 2002 ), por lo que resultan irrelevantes los motivos que le lleven a ello y, también, la innecesariedad del previo incumplimiento del contratista ( Sentencias de 13 de mayo de 1993, 4 de febrero de 1997, 9 de marzo de 1999, 18 de julio de 2000 , 31 de mayo de 2001 y 25 de noviembre de 2002 ); el desistimiento es una declaración de voluntad unilateral, recepticia e irrevocable que no está sometida a forma alguna, si bien conviene que sea notificada al contratista de forma fehaciente, pues ello facilitará la prueba del tiempo en que se produjo el desistimiento y evitará discusiones sobre reembolsos de obras ejecutadas con posterioridad (aparte de otras, Sentencias de 28 de julio de 2000, 31 de mayo de 2001 y 25 de noviembre de 2002 ); la facultad de desistimiento no es ejercitada con corrección si simultáneamente no se ofrece indemnizar al contratista de la obra de todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella ( Sentencias 7 de octubre de 1982 y 26 de abril de 2005 ).

Ciertamente el contenido de las dos comunicaciones remitidas el 4 de octubre de 2007 por el "Grupo Puentes" y el 22 de enero de 2008 por la entidad "Residencial Marina Atlántica S. A.", que se dejan transcritas en lo sustancial , no son sino la traducción de la clara y patente manifestación de la facultad de desistir, revocar u renunciar a la intervención en la obra de la empresa "Obras y Construcciones Dios S. L.". Si ya en la primera comunicación se alude a la intención de "poner fin a la relación contractual para la ejecución de los trabajos de ejecución del puerto deportivo de Massó, como se contempla en el proyecto original y que da soporte al actual contrato" y se insta a la contratista a "retirar todo medio material y humano del recinto de la obra", indicándose en el segundo burofax que "no parece posible que la contratista pueda asumir la continuación por su cuenta, conforme a lo pactado contractualmente, de los trabajos" y reiterando que "ante la evidencia de la imposibilidad de dar cumplimento por Obras y Construcciones Dios S. L. a lo efectivamente contratado, que no les resulta posible ejecutar realmente los trabajos" , viene a afirmarse que "ya no cabe en este momento comunicar instrucciones de ningún tipo relativas a una obra totalmente paralizada" y concluyendo poniéndose a disposición de la contratista para "liquidar aquellas cantidades que razonablemente puedan entenderse facturables", no comporta un especial esfuerzo interpretativo la conclusión de que a través de dichos escritos se está rehusando la prestación del contratista y poniendo punto final al contrato suscrito con el mismo. Lo que concluyentemente se confirma por datos posteriores, como el hecho de que tales comunicaciones marcan el fin de la intervención de la contratista en la actividad de la obra y que la ejecución de la misma se reanuda tiempo después con otra empresa ("Grupo Puentes y Calzadas")

Claro es que, impuesta, sin duda, la propiedad de la contrapartida indemnizatoria que conllevaba el ejercicio de la facultad de Resolución unilateral (desistimiento técnicamente) ex artículo 1.594 del Código Civil , trató de disfrazarlo en una suerte de extinción de la relación contractual por imposibilidad sobrevenida, al referirse en el último de sus comunicados a la imposibilidad de que la contratista diere cumplimiento al contrato en los términos pactados (con referencia, obviamente al contrato de obra de 22 de agosto de 2005), en exposición que pasó a utilizarse en el escrito de contestación a la demanda, al referirse a que la obra tuvo que paralizarse "sin que su continuación fuera posible con los medios materiales de que disponía la empresa constructora, además del grave riesgo físico para las personas y para la maquinaria y elementos de construcción que se producía, de lo que se deriva que no existiendo voluntad de desistir del contrato por parte de la demandada, puesto que el plazo establecido por los términos de la concesión administrativa vencía, la realidad era que la continuación de la situación , generándose importantes gastos sin ejecución de obra alguna, era imposible de mantener" (Consideración Final del escrito de contestación), versión que deviene inasumible por absolutamente inconsistente y carente de rigor. Y es que, en modo alguno se ha acreditado que la empresa "Obras y Construcciones Dios S. L." no dispusiere de los medios materiales y personales para continuar en la ejecución de los trabajos; lejos de ello, en la Estipulación Primera del contrato de 22 de agosto de 2005 se hacía constar que "Obras y Construcciones Dios S. L. declara expresamente conocer el Proyecto redactado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Manuel Cameáns Rodríguez y asimismo se encuentra capacitada y dispone de los medios materiales para ejecutar las obras objeto del contrato" y de hecho comenzó la ejecución de las obras, girando la primera certificación, siendo así, por lo demás , que no se trataba de trabajos que se caracterizaran por su especial dificultad o complejidad. Y, de otro lado, la permanencia en la situación de paralización obedeció , cuando menos a partir del 23 de enero de 2007, al interés de la propia empresa "Residencial Marina Atlántica S. A." que rehusó utilizar la posibilidad que le brindaba la resolución judicial de aquella fecha dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cangas de Morrazo, en cuanto a la intervención de las fuerzas de la Guardia Civil para protección de la obra y los trabajadores, posibilidad de la que, sin embargo , vino a servirse a partir del 2 de mayo de 2009, en que se reanudaron las obras con la intervención protectora de aquella fuerza. Finalmente, debe precisarse que la paralización en la ejecución de las obras (como se dice, no solamente asacable a terceras personas, sino también a la propiedad) , en modo alguno puede equipararse a la sedicente imposibilidad de continuación o lo que, es igual, la imposibilidad de ejecución de la obra no cabía calificarla como definitiva , sino solamente temporal: al tiempo de prescindir del contratista (enero de 2008) la propiedad mantenía perfectamente vigente su designio de continuar las obras y tal es así que, con independencia de las vicisitudes posteriores, de hecho el 2 de mayo de 2009 se reanudaron las obras, cual se hace constar en el informe del propio director de las mismas, el ingeniero de caminos, canales y puertos Sr. Cameáns Rodríguez y se ratifica en los recortes periodísticos de la época que se han aportado a la litis.

Tercero.- Alude , asimismo la Sentencia de instancia, a la extinción del contrato por el transcurso del plazo de ejecución.

Ciertamente el contrato de obra de 22 de agosto de 2005, señalaba un plazo de ejecución y a tal efecto la Estipulación Tercera exponía:

1) el plazo de ejecución del contrato comenzará a contarse a partir de la firma de este contrato.

2) el plazo de ejecución será el de 18 meses desde la fecha de la firma de este contrato.

5) si hubiere retraso en la ejecución de los trabajos debido a causas no imputables a la contratista y esta ofreciese cumplir el contrato dándole prórroga por el tiempo que se le hubiere señalado , se le concederá un nuevo plazo que será , al menos, igual al tiempo perdido.

Y esta facultad reconocida a la contratista fue evidentemente utilizada por esta. Y así se deduce de la comunicación de la misma de 23 de abril de 2007, dirigida al Consejero Delegado de "Residencial Marina Atlántica S. A." en la que entre otros extremos se consigna: "De las reseñadas circunstancias determinantes de la suspensión de la obra existe reflejo en las numerosas denuncias tramitadas en las instancias policiales y judiciales competentes. Tales circunstancias han dado lugar a la solicitud dirigida por la Propiedad a la Autoridad Portuaria de Vigo interesando la oportuna prórroga o suspensión del cómputo del plazo establecido en la concesión administrativa que ampara la realización de la obra".

Y es que, efectivamente la Resolución de 21 de marzo de 2005 que otorgaba a "Residencial Marina Atlántica S. A." la concesión administrativa para la construcción y explotación del Puerto Deportivo en O Salgueirón, disponía en su Disposición General 8ª que: "el concesionario dará comienzo a las obras dentro del plazo de nueve meses, debiendo quedar aquellas totalmente terminadas en el plazo de veinticuatro meses, contados ambos desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación de la presente Resolución", en tanto que la Disposición General 11ª prevenía que "el concesionario podrá solicitar la prórroga del plazo establecido para la terminación de las obras , que será otorgado por la Autoridad Portuaria si considera que la demora en la finalización de las obras está suficientemente justificada".

Por consiguiente y habida cuenta de que, de conformidad con lo pactado en la Estipulación Tercera, apartado 5 del contrato de obra de 2 de agosto de 2005, resultaba imperativa la concesión de un nuevo plazo en caso de retraso en la ejecución de los trabajos por causa no imputable al contratista, a la fecha en que se produce el desistimiento unilateral de la propiedad en los términos que se dejan expuestos, el contrato se hallaba en plena vigencia. Conclusión que idénticamente se alcanza si se toma en consideración que establecido el plazo de ejecución en dicho contrato de obra en función, a su vez, del plazo señalado en la Resolución de la Autoridad Portuaria de Vigo, la misma "Residencial Marina Atlántica S. A." solicitó para la finalización de las obras una primera prórroga de doce meses (hasta el 29 de marzo de 2008) que le fue concedida por Resolución de la Presidencia de la Autoridad Portuaria de Vigo de 27 de marzo de 2007 y otra prórroga de veintidós meses (hasta el 29 de enero de 2010) que asimismo le fue otorgada por el Consejo de administración de la Autoridad Portuaria en acuerdo de 27 de marzo de 2008.

Cuarto.- Incluía también el escrito de contestación a la demanda , como supuesto dato excluyente de la existencia de desistimiento unilateral del contrato por el propietario de la obra, una referencia a la carta de fecha 27 de febrero de 2008 remitida por "Obras y Construcciones Dios S. L." a la propiedad en la que, entre otros extremos, se consignaba lo siguiente: "Como consecuencia del referido incumplimiento contractual (se aludía a la falta de pago de la facturación debida y al despido del contratista), por medio de la presente y al amparo del art. 1.124 del Código Civil, opto, en nombre de la contratista, por la Resolución del contrato de 22 de agosto de 2005, con efectos del día de la fecha y el resarcimiento de los daños y perjuicios causados".

Entiende así la parte demandada que el desistimiento por el dueño de la obra no se ha producido porque , con anterioridad a la interposición de la demanda, la empresa contratista procedió a comunicar a la propiedad la Resolución del contrato por incumplimiento contractual de éste, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil . Tal criterio que acertadamente no ha sido tomado en consideración en la Sentencia de instancia, no puede compartirse, porque la eficacia y validez de una Resolución contractual operada en virtud del requerimiento que en tal sentido dirigió el contratista, quedaría sometida a la revisión posterior por los Tribunales si no es aceptada por la otra parte, cual aconteció en este caso y es que, resulta doctrina jurisprudencial reiterada la expresiva de que si bien la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en vía judicial, sino también mediante declaración , no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, siempre será a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento) o no aceptada (rechazando la oportunidad de extinguir el contrato) , determinando, en definitiva, si la Resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 noviembre 1982, 8 julio 1983, 19 noviembre 1984, 6 octubre 1986, 1 junio 1987, 14 junio 1988, 28 febrero 1989 , 12 marzo y 4 abril 1990, 30 marzo 1992 y 29 diciembre 1995, entre otras). Ciertamente, en el presente caso , la propiedad rechazó (en cuanto no aceptó) la Resolución unilateral del contrato litigioso hecha por la contratista , por lo que, de acuerdo con tal doctrina jurisprudencial, es evidente que la misma, para poder desplegar su eficacia, habría de ser necesariamente sometida a la correspondiente homologación judicial.

Quinto.- En orden a la indemnización debida al contratista , expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 junio 2010 que: "el citado artículo 1.594 del Código Civil obliga en tal caso al dueño de la obra a indemnizar al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella ; de modo que, según la doctrina jurisprudencial surgida de los diversos pronunciamientos de esta Sala , el ejercicio de la facultad de "desistimiento" derivada del artículo 1.594 del Código Civil tiene como contrapartida la indemnización que debe hacerse efectiva al contratista con independencia de los motivos que lo produjeron ( Sentencias de 30 mayo 1987 y 20 febrero 1993 ), tratándose de un resarcimiento integral del interés que el contratista tiene en el cumplimiento , de modo que habrá de ser indemnizado en su interés contractual positivo o de cumplimiento colocándole en aquella posición económica que tendría si el contrato se hubiera ejecutado, restituyéndole así todos los gastos, trabajo y utilidad que hubiera podido obtener. Por ello esta Sala ha declarado que el concepto de utilidad a que se refiere el artículo 1.594 se refiere a la de toda la obra y no sólo a la de la parte utilizada ( Sentencias de 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 ), incluido lógicamente el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse sobre la totalidad de la obra proyectada y no sólo sobre la parte ejecutada ( Sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 ) descontando el beneficio efectivamente obtenido por la eventual realización de parte de la obra y cobro del precio correspondiente a la misma. Se trata , en definitiva, de que el contratista quede indemne en cuanto a los efectos económicos que suponga la decisión unilateral de la contraparte, lo que significa que haya de percibir también la ganancia dejada de obtener".

Y es que, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 diciembre 1981, "la facultad de desistir que al dueño de la obra le concede el art. 1594 del C . Civ. ha sido diversamente interpretada en cuanto a su naturaleza, entendiéndose como una excepción frente a lo dispuesto genéricamente en el art. 1256 y sujeta por lo mismo a una aplicación restrictiva o ya , contrariamente, como emanada de la propia índole del contrato de empresa y sin carácter excepcional alguno, o como representativa simplemente de una renuncia a la prestación del contratista, o constitutiva de una situación de mora del dueño de la obra que rehusa la prestación del contratista y cuyos efectos derivan de los principios generales de la mora en aceptar; existiendo empero cierta unanimidad en la determinación de sus efectos presidida por la idea de la indemnidad del contratista o lo que es igual del respeto de la ganancia neta de éste, si la hubiese, o de la menor pérdida, subordinándose su ejercicio al reembolso al empresario de cuantos gastos haya efectuado a los que ha de agregarse una suma pertinente a las ganancias que hubiere obtenido con la terminación de la obra, debiendo puntualizarse en torno a los conceptos de la indemnización debida al mismo que por «gastos» y «trabajos» han de entenderse los originados y realizados, respectivamente , en la parte de obra ejecutada, así jornales, honorarios y materiales invertidos e incorporados, efectuándose la liquidación, si la ejecución fue bajo un precio alzado, valorando la parte hecha en función del precio total y si es por Administración según el importe que se acredite de dicha parte de obra ejecutada , pero en el entendido de que la exigencia de la indemnidad del contratista que hay que salvar siempre, obliga en el primer supuesto de obra a precio alzado, a que si la parte proporcional del mismo correspondiente a la parte de obra ejecutada no cubriere los gastos realmente originados y el importe de los trabajos efectivamente incorporados, no podría utilizarse sin vulnerar el designio del art. 1.594 del Código Civil, que, dicho sea una vez más, pasa por la más perfecta indemnidad del contratista, para efectuar el cálculo de la indemnización acreditada por éste y que, entendiéndolo de otro modo , dejaría de serlo partiéndose de aquel precio y fijando ésta a proporción de la obra ejecutada, pues lo mas que cabría entender en tal hipótesis es que no existiría dentro de ella el último concepto de la indemnización que es la «utilidad», por hallarse ésta embebida dentro del mayor importe de la diferencia entre los gastos y los trabajos, a sus costos reales , en parangón con la fracción proporcional del precio ajustado, pactado o alzado; debiendo, de otra parte, incluirse en la indemnización todas las utilidades que hubieran podido obtenerse en la obra en su totalidad y no tan sólo en la parte de la misma ya ejecutada al tiempo del desistimiento"

1. La primera de las partidas económicas que se reclama en la demanda incluye: a) la factura núm. 0-65 de fecha 2 de abril de 2007 por importe de 232.801,88 euros (descontado el abono de 60.000 euros hecho a cuenta); b) la factura núm. 0-199 de fecha 8 de octubre de 2007 e importe de 140.951,95 euros y c) la suma de 75.326 ,09 de intereses. Las facturas responden ambas al concepto "tiempo de parada por oposición del Foro" que se justifica en la permanencia (según las instrucciones expresas del a propiedad) de medios personales y materiales de la contratista en el recinto de la obra durante el periodo de paralización de la misma y hasta el requerimiento de retirada.

En la contestación a la demanda se formulan dos objeciones a esta partida: la ejecución de la obra se contrató a precio cerrado y la falta de ajuste de la cuantía "a una mínima ponderación".

Respecto a lo primero debe precisarse que, según el propio contrato de obra, el precio correspondía a la contraprestación por "la ejecución de todos los trabajos, suministros y servicios necesarios para la realización de las unidades de obra del Proyecto objeto de este contrato, así como todo aquello que sea necesario para la entrega de las mismas a la propiedad a su satisfacción". De suerte que, obviamente, el concepto de que se trata quedaba extramuros de ese objeto del contrato. Y tal es así que la obligación de su abono fue asumida por la propiedad (por más que pusiere ciertos reparos a la cuantía) y así en la comunicación de 4 de octubre de 2007, anuncia la necesidad de una reunión para tratar de, entre otros temas , " liquidar los medios mantenidos en obra hasta la fecha", afirmando que "se procederá al pago de la justa cantidad en relación a las indicaciones dadas", para concluir que "con fecha de la presente se insta a la contratista a retirar todo medio material y humano del recinto de la obra y por tanto eximiendo a la propiedad del pago en adelante de los mismos". Del mismo modo que en la comunicación de 22 de enero de 2008, se consigna que: "entendemos que no resulta razonable pretender que se asuma por nuestra parte todos los costes y menos en los términos que se reflejan en su factura" o "en definitiva, quedamos nuevamente a su disposición para liquidar aquellas cantidades que razonablemente puedan entenderse facturables, como siempre así lo hemos manifEstado".

Y, en relación con el concreto quantum, con independencia de que la calificación de no ponderado carece de todo apoyo confirmatorio (ni se objetan las específicas partidas ni se aporta probanza alguna que acredite que se trata de precios Superiores a los de mercado) , no debe olvidarse que las facturas de los años 2006 y 2007, responden en su mayor parte a idénticos parámetros (actualizados) que los que se utilizaron para la confección de la factura correspondiente al año 2005, que la propiedad asumió como buenos y, en consecuencia, abonó a medio del oportuno pagaré.

2. Y en concepto de ingresos netos dejados de obtener (lucro cesante) como consecuencia de la inejecución de la obra contratada, se reclama la cantidad que correspondería al beneficio industrial computado al 12,50 por ciento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2003, después de recordar que no se puede negar a los constructores el legítimo derecho de obtener beneficios económicos por razón de la actividad profesional contrata , expone que: "Para el cálculo de dicho beneficio - utilidad - habrá de estarse a lo pactado, o al cálculo con arreglo a los márgenes o elementos que figuren en el contrato ( Sentencia 30 mayo 1993 ), y, en su defecto, la determinación es una facultad que corresponde al Juzgador de instancia como una cuestión de hecho ( Sentencia de 28 julio 2000 ). Y dice la Sentencia de 17 octubre de 1996 que la jurisprudencia «no ha establecido un porcentaje fijo y no sometido a las circunstancias económico- sociales de los tiempos, al tratarse de un uso general ( Sentencia de 13 mayo 1993 ), cambiante y acomodado a cada realidad histórico-social»".

Por su parte , la Sentencia de 13 de mayo de 1993 precisa que a tenor de reiterada doctrina mantenida por la Sala, procede su cálculo con arreglo a los márgenes o elementos que figuran en el contrato, pero si nada se ha dicho sobre su porcentaje, éste será de un 15 por 100 del total del precio convenido ( Sentencias, en este mismo sentido entre otras, de 22 de noviembre de 1974 , 10 de marzo de 1979 y 13 de mayo de 1983 ).

Por consiguiente, debe acogerse como válido el módulo aplicado por el actor en tal concepto (que no ha sido impugnado por la demandada) en cuanto resulta incluso inferior al criterio estimativo generalizado que, como se dice, suele aceptar como presupuesto una utilidad del 15 por ciento con carácter neto.

Sexto.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguna de las partes.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Luis César Torres Goberna, en nombre y representación de la entidad "Obras y Construcciones Dios S. L." contra la Sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil nueve dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vigo, revocamos la misma y, en su consecuencia, estimando la demanda condenamos a la demandada "Residencial Marina Atlántica S. A." a abonar a la actora la cantidad de UN MILLÓN CIENTO NO VENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DOS EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.193.902,47 EUROS) más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, que se preparará mediante escrito presentado ante esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior Resolución. Doy fe.