Sentencia Civil Nº 713/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 411/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de noviembre de 2014.
VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Dos de Telde en los autos referenciados modificación de medidas nº 135/2014 seguidos a
instancia de Epifanio , representado por la Procuradora Dª. Julia Costa Minguez y dirigido por el letrado D.
Sergio Santos Suárez, contra Jacinta , representada por el Procurador D. Adolfo Martín Morales y dirigido por
la letrada Dª. Pilar Alonso Martín, con intervención del Ministerio Fiscal y siendo ponente el Sr. /a Magistrado/
a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Dos de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Desestimo la demanda formulada por Epifanio representado por el Procurador de los Tribunales Carmelo J. F. Arencibia Mireles contra Jacinta representado or el Procurador de los Tribunales Adolfo Martín Morales, siendo parte interviniente el representante del Ministerio Fiscal, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en este juicio contra ella, con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- La referida sentencia, de 18 de Marzo de 2.014 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo el día 12 de Noviembre de 2.014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- : Solicita el actor, como modificación de medidas definitivas de guarda y alimentos de hijo no matrimonial consensuadas en procedimiento decidido por la sentencia de 28/9/2010 , que se reduzca la pensión de alimentos a 50 # (en vez de 100 #) para los períodos en que el padre deudor carezca de trabajo y de prestaciones por desempleo, como ahora sucede; así como que se amplíe el régimen de visitas pactado para permitir visitas de fines de semana con pernocta, mayor facilidad para las visitas intersemanales, y evitar la visita de cumpleaños en el propio domicilio de la madre, como señala el acuerdo previo.



SEGUNDO: La ley permite, por el carácter dinámico y mudable de la relación familiar, la adaptación de las medidas definitivas del proceso matrimonial o de guarda de hijos a las nuevas circunstancias, siempre y cuando se trate de variaciones relevantes, estables, imprevisibles, e independientes de la voluntad del promotor de la alteración, art. 90 , 91 del C.C . y art. 775 de la L.E.C ., siempre y cuando, por exigencias procesales, además el demandante pruebe las nuevas circunstancias, de acuerdo con la carga procesal de la prueba del art. 217 de la citada L.E.C . No obstante, todo lo expuesto ha de subordinarse también a las exigencias del interés del menor, que pueden llevar al juzgador a alterar de oficio las medidas al amparo del art. 158 del C.C ., aprovechando para ello el procedimiento de modificación de las medidas.

Desde esta perspectiva analizaremos la pretensiones de la parte recurrente, desestimadas en primera instancia al no acreditarse la variación, ni probarse el beneficio para el interés del menor.

1.- Variación de la pensión de alimentos.- La cantidad fijada en los acuerdos de las partes en el año 2010 coincide ya prácticamente con la que como mínimo vital ha de acordarse para el sustento de un hijo menor, aun cuando el progenitor carezca -o parezca carecer- de recursos. Hay que tener en cuenta que la obtención de cierto grado de recursos económicos es siempre un factor aleatorio, que no puede descartarse 'a priori' aun cuando se pruebe la carencia de medios en un momento procesal concreto; el progenitor ha de entregarse sin pausa a la tarea de allegar medios suficientes para atender a su propia manuntención pero también las de sus desvalidos hijos menores de edad bajo su potestad, sin que por tanto se pueda suspender o reducir por debajo del mínimo vital citado la obligación de alimentos jurídica e imperativamente impuesta por la ley a los padres. Pero es que además, en este caso, el convenio ya preveía una pensión mínima de 100 # cuando el padre se encontrara en paro, sin matizar si era un paro subvencionado públicamente o no. Y por otro lado, el apelante no ha acreditado de manera satisfactoria su real situación económica y financiera, existiendo ciertos indicios de riqueza, como la tenencia de un automóvil del cual ha abonado los plazos de pago. Igualmente, existían indicios de la posibilidad de acceder a puesto de trabajo en el momento de la vista, hace más de seis meses. Por todo lo expuesto, no contamos con datos que demuestren la absoluta indigencia y falta de posibilidad de recursos suficientes del actor para abonar los 100 # mensuales que él mismo asumió como deuda en el acuerdo de 2010, y que coinciden sustancialmente con el mínimo vital alimenticio del que no puede exonerarse ningún padre o madre.

2.- Régimen de visitas.- En la demanda rectora el apelante interesó una cierta variación del sistema de visitas, 'para implicarse más' en la relación con su hija, que por un lado es contradictoria con su simultánea pretensión de casi desvincularse de la alimentación de la misma. Pero es que además en la demanda no fundamentó las razones de las variaciones que solicitaba. Lo hace extemporáneamente en la apelación. Por ello, sólo podemos atender las peticiones en la medida en que se acredite un mejor beneficio de la menor con el régimen solicitado en este nuevo proceso, al amparo del art. 158 del C.C .

a)Fines de semana con pernocta, de viernes a domingo.- Este es casi el único punto que puede ser estimado a la vista del interés de la hija. De hecho, en el acuerdo de las partes se estableció un período transitorio hasta los cuatro años de edad de la niña, que comprendía fines de semana de sábado sin pernocta y domingo igual, por lo que al añadir el acuerdo que a partir de los cuatro años 'sería con pernocta', parece que en realidad la voluntad de las partes era establecer un sistema estandarizado, de fines de semana de viernes por la tarde a domingo. Pero aunque así no fuera, el sistema de visitas ha cumplido sus fines de potenciar la relación con el progenitor no custodio, por lo que ningún motivo hay, cuando la niña tiene ya seis años, en no introducir un sistema normalizado, en aplicación del 'favor filii' y el art. 94 del C.C . que lo regula legalmente remitiendo a la discrecionalidad del juzgador la determinación de la visita. Por tanto, se establecerá la visita desde los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

b) Visitas intersemanales.- Solicita el apelante que se fije la salida del centro escolar como momento de la recogida de la menor, y no sin más 'las 17 horas' sin fijar lugar -con lo cual ha de ser el domicilio materno-.

Entendemos que se causa menor trastorno a la menor fijando en efecto la salida del centro escolar como momento y lugar del inicio de la visita.

c) Períodos vacacionales y cumpleaños de la menor y progenitores.- La variación de los períodos vacacionales no se justifica adecuadamente a beneficio de la menor, por lo que habiendo asumidos el apelante el sistema del acuerdo de 2010 voluntariamente, no se advierte variación de circunstancias ni posibilidad de aplicar la variación de oficio.

Respecto a los cumpleaños, hemos de repetir los mismos argumentos. Podrá ser incómodo para el apelante acudir a la fiesta de cumpleaños de la hija en el domicilio de la madre, pero lo asumió voluntariamente, y no se acredita que la celebración en otro lugar sea más beneficiosa para la niña. Tampoco hay base novatoria conforme al art. 775 de la L.E.C . ni art. 158 del C.C . -ex oficio, por favor minores- para introucir 'ex novo' visitas en los cumpleaños de los progenitores, que no establecieron en el acuerdo de 2010 y en ejercicio de la autonomía de la voluntad los padres. Si entonces no quisieron fijar ese tipo de visitas, no se prueba que nada haya variado que justifique su fijación en este momento. El padre, en todo caso, podrá ejercer el derecho de comunicación no presencial con su hija para la felicitación típica de esa celebración consuetudinaria.

d)Fijación de la dirección exacta del domicilio de la madre, para el cumplimiento de las visitas.- Esta pretensión carece de base, pues el domicilio de la madre está ya fijado como el de entrega y devolución de la menor -salvo lo que resulte de esta apelación, cuando la entrega sea en el centro escolar-, y por tanto no es preciso fijar la dirección exacta de dicho domicilio, que además puede cambiar con el tiempo.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Epifanio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde de 18 de Marzo de 2.014 en los autos de modificación de medidas nº 135/2014, , a los solos efectos de introducir estas variaciones en el sistema de visitas de la menor: a)Los fines de semana alternos de visita comenzarán el viernes a la salida del centro escolar, y finalizarán el domingo a las 20 horas, debiendo reintegrar el padre a la menor al domicilio materno.

b)Las visitas intersemanales darán comienzo a la salida del centro escolar de la menor. Caso de no presentarse el padre en dicho lugar en dicho momento, la visita no tendrá lugar. Sin imposición de costas del recurso.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/ as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.