Sentencia Civil Nº 713/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 136/2014 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 136/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

SEPARACIÓN CONTENCIOSA ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 765/2012

S E N T E N C I A Nº 713/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 765/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de DOÑA Ana María , representada por el procurador D. JESUS-MIGUEL ACIN BIOTA y dirigido por el letrado D. JORGE GILABERT GARCIA, contra D. Aureliano , representado por el procurador D. ALEJANDRO FONT ESCOFET y dirigido por la letrada DOÑA ANGELS FUENTES BONET; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de septiembre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. JESÚS ACÍN BIOTA en nombre y representación de Dª. Ana María ; asimismo, se estima parcialmente la demanda en reconvención interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. ALEJANDRO FONT ESCOFET en representación de la contraparte, D. Aureliano y, en consecuencia; declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Dª. Ana María y D. Aureliano celebrado el 5 de octubre de 1991,con los efectos inherentes a tal declaración y adoptando las medidas definitivas siguientes que sustituyen a las adoptadas en los Autos 1036/2011.

Primera.- Se atribuye a la madre Dª Ana María la guarda y custodia del hijo menor, Bartolomé . Sin perjuicio de la patria potestad, que se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores.

Segunda.- El régimen de visitas y estancias en favor del padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores, y siempre teniendo en cuenta la flexibilidad necesaria para adaptar las visitas al calendario laboral del Sr. Aureliano , será el siguiente:

Primero: Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Bartolomé , de 11 de años de edad, a la madre, Daña. Ana María , sin perjuicio de la patria potestad que se ejercerá d de forma compartida por ambos progenitores.

Segundo: El régimen de visitas y estancias a favor del padre D. Aureliano para con su hijo menor Bartolomé , en defecto de acuerdo entre los progenitores, y siempre teniendo en cuenta la flexibilidad necesaria para adaptar las visitas al calendario laboral del padre será:

1.- Fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes, que lo retornará al centro escolar. Los días festivos escolares que caigan en Jueves, Viernes Lunes O martes, se aunirán al fin de semana más inmediato (por delante o por detrás según corrresponda), siendo considerados 'puentes'.

Cuando el día festivo sea el Miércoles y coincida que para el padre también lo es, el padre recogerá al menor de casa de la madre a las 10h, pernoctará con él y le llevará al día siguiente al colegio. Si coincide que para el padre es un día laborable, el menor pasará todo el día con la madre, y el día intersemanal del padre será fijado en otro día de esa semana.

2.- un día intersemanal, con pernocta, desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente en que el menor será retornado al colegio. Dicho día será en principio los Miércoles, salvo que por razón del trabajo del padre, deba cambiarse a otro día de la semana, debiendo comunicarlo el padre con 15 días de antelación a la madre.

3.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad (comprendiendo cada una de las fases desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y desde esa hora y día hasta el inicio del curso escolar), correspondiendo el primer período a la madre los años pares y al padre los años impares, en caso de discrepancia. No obstante se tendrá en cuenta el calendario laboral del padre, para favorecer que el menor pase con el padre los días que éste tenga festivos, en cuyo caso el padre deberá comunicarlo con un preaviso de un mes a la madre. Las recogidas y reintegros del menor que no sean en el centro escolar lo serán en el domicilio donde reside el menor con la madre.

4.- Mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa (desde el sábado inmediatamente anterior al comienzo de la Semana Santa hasta el miércoles santo y desde jueves santo hasta el lunes de pascua), correspondiendo el primer período a la madre los años pares y al padre los años impares, en caso de discrepancia y teniendo en cuenta el calendario laboral del padre. Las recogidas y reintegros del menor que no sean en en el centro escolar lo serán en el domicilio donde reside el menor con la madre.

5.- Vacaciones escolares de verano se dividirán en 4 períodos alternos: desde la finalización del curso escolar hasta el día 30 de junio, desde el día 1 hasta el día 31 de julio, desde el día 1 hasta el 31 de agosto, y desde el día 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar. En los años pares, el menor pasará con la madre el primer período y con el padre el cuarto período; en los años impares corresponderá al padre el primer período y a la madre el cuarto período. Para determinar los períodos de julio y agosto que le corresponden a cada progenitor, se tendrá en cuenta el calendario laboral del padre, y si la madre tuviera trabajo, también el de la madre. El Sr Aureliano ,o bien ambos progenitores, cuando ambos trabajen, deberán comunicarse mutuamente, con un mínimo de dos meses de antelación, el período en que van a disfrutar las vacaciones laborables de verano, a fin de que coincida con el tiempo en que el menor pueda estar en compañía de sus progenitores en su tiempo vacacional, bien el mes de julio , bien el mes de agosto. Si el le menor realizara alguna actividad extraescolar se descontará de los cuatro períodos aquí establecidos, de tal forma que el menor pase igual tiempo e vacaciones con un progenitor y con el otro, en su tiempo vacacional. En caso de no avisar con la antelación aquí establecida, el menor estará con el padre el mes de julio los años pares y el de agosto los años impares. Las recogidas y reintegros del menor que no sean en el centro escolar serán en el domicilio donde reside el menor con la madre.

Tercera.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Barcelona; así como de los bienes y objetos de uso ordinario en ella; a la Sra. Ana María mientras ostente la guarda y custodia del hijo menor.

Cuarta.- En cuanto a la pensión de alimentos en favor de los hijos, que deberá abonar el padre, se establecen las siguientes:

1º) En favor de Carlos Jesús con el importe mensual de 1400 euros; así como, además; los gastos educacionales tales como los gastos de los estudios en Instituto Químico de Sarrià.

2º) En favor de Valentina , el importe mensual de 1.300 euros; así como, además; los gastos educaciones tales como los gastos de los estudios en la UIC.

3º) En favor de Bartolomé , el importe mensual de 1100 euros, así como, además; los gastos educaciones tales como los gastos de los estudios en centro Santa Isabel de Barcelona.

Las mencionadas cantidades deberán ser ingresadas por el Sr. Aureliano a partir del siguiente mes al de la notificación de la presente resolución (hasta entonces se deben abonar las pensiones establecidas en el Auto de Medidas Previas) en la cuenta designada por la Sra. Ana María , dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados, siendo revisables anualmente conforme al índice de precios al consumo (I.P.C) que publique el organismo estatal correspondiente; comenzando la actualización el 1 de enero de 2014.

Respecto a los gastos extraordinarios de los hijos resulta ajustado que el Sr. Aureliano abone el 100 % de los gastos extraordinarios de los hijos comunes; entendiendo por gastos extraordinarios aquellos gastos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos.

Quinta.- Se declara que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, independientemente de quién sea el cónyuge que tenga atribuido el uso, no tiene el carácter de carga del matrimonio y la obligación de pago será la que derive del título constitutivo.

Por lo que hace al pago del IBI, seguro de la vivienda y Comunidad de Propietarios, al haberse atribuido el uso de la vivienda a la Sra. Ana María ; será ésta la que se deberá hacer cargo del pago de dichos abonos.

Sexta.- Se establece una pensión compensatoria en favor de la Sra. Ana María , que deberá abonar el Sr. Aureliano en la cantidad de 2.000 euros mensuales por el lapso temporal de cuatro años. La mencionada cantidad deberá ser ingresadas por el Sr. Aureliano a partir del siguiente mes al de la notificación de la presente resolución en la cuenta designada por la Sra. Ana María , dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados, siendo revisables anualmente conforme al índice de precios al consumo (I.P.C) que publique el organismo estatal correspondiente; comenzando la actualización el 1 de enero de 2014, como garantia del abono de dicha prestación dineraria establecida en el apartado precedente, en caso incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

Séptima.- No ha lugar a fijar ninguna cantidad en concepto de litisexpensas.

Octava.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales y por lo que hace a su inventario y correspondiente liquidación se estará al resultado del expediente de liquidación que se está tramitando en las actuaciones el núm. 729/13.

Se desestiman el resto de pretensiones contenidas en los escritos de alegaciones de las dos partes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.-La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por la accionante DOÑA Ana María .

En la formulación escrita de su recurso de apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la atribución del uso de la vivienda familiar, de propiedad compartida entre las partes, y del ajuar doméstico, en favor de la demandante, sin limitación temporal; b) la constitución de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, en favor de la recurrente, en cuantía de 4000 euros mensuales y por tiempo ilimitado.

El apelado DON Aureliano se ha opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, y el Ministerio Fiscal, en cuanto al uso de la vivienda familiar, pronunciamiento que afecta a menor de edad, ha instado la confirmación de la sentencia de la primera instancia.

SEGUNDO.-En el proceso suscitado no se ha discutido la vecindad civil común de los sujetos de la relación jurídico-procesal, no obstante residir en la actualidad en Cataluña, por el no transcurso del plazo legal para acceder a la vecindad civil catalana.

Las cuestiones objeto del recurso de apelación han de ser decididas, y en concreto la atribución del uso de la vivienda familiar, y ajuar doméstico, y la pensión compensatoria por desequilibrio económico, por las prescripciones del artículo 96 y de los artículos 97 y siguientes del Código Civil , tal como ha procedido el órgano judicial que ha dictado la sentencia de divorcio.

En el matrimonio constituido por las partes, celebrado el 5 de octubre de 1991, ahora disuelto por consecuencia de la declaración de divorcio, nacieron tres descendientes, Carlos Jesús , Valentina y Bartolomé , de los cuales tan solo Bartolomé es menor de edad, al tener en la actualidad 13 años, cumpliendo los 14 años el próximo día NUM002 de 2015.

La convivencia de los hijos mayores de edad con la madre en el domicilio familiar, careciendo además de independencia económica, no constituye un factor a tener en cuenta para la atribución del uso del domicilio conyugal. El artículo 96, párrafo tercero del Código Civil , se refiere a los casos de no concurrir hijos en el matrimonio, debiendo de ser también aplicado, según constante doctrina jurisprudencial, a los supuestos que habiéndolos sean mayores de edad. En ambas casos ha de estarse a quien de los cónyuges ostenta el interés más necesitado de protección para la concesión del uso de la vivienda familiar, y siempre con carácter temporal, tanto en el supuesto de vivienda de propiedad compartida como si pertenece al cónyuge no usuario de la misma.

En el supuesto enjuiciado se ha aplicado acertadamente el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil , que determina que en defecto de acuerdo entre los cónyuges aprobado judicialmente, el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañia queden.

Al haberse consensuado en el proceso, no concurriendo pues debate, sobre la atribución de la guarda y custodia del menor Bartolomé a la progenitora, corresponderá al hijo y a la demandante el uso de la vivienda, a tenor del precepto referenciado, y no solamente a la progenitora como ha señalado la sentencia de divorcio. El limite legal del uso será el del cese de las funciones derivadas de la guarda y custodia, que culminaran con la mayoría de edad de Bartolomé el NUM002 de 2019.

La pretensión de la recurrente sobre la concesión ilimitada en el tiempo de la atribución del uso de la vivienda carece de apoyo legal y ha de ser desatendida. Además ha de considerarse la existencia de un proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, que se encuentra en fase de elaboración de inventario, con dictado de sentencia el 4 de octubre de 2013, que apelada ha sido revocada parcialmente por la dictada por la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona , el 25 de marzo de 2015 .

TERCERO.-En cuanto a la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 97 del Código Civil , la sentencia de divorcio la ha constituido en favor de la demandante, en cuantía de 2000 euros mensuales y por un plazo de cuatro años desde el dictado de la sentencia de la primera instancia.

El demandado, obligado al pago de la prestación, no se ha alzado contra la indicada sentencia, al no interponer recurso de apelación ni impugnarla, acatando en consecuencia tal pronunciamiento.

Las cuestiones que han de dilucidarse, en sede de la presente alzada procedimental, son las relativas a la cuantía de la pensión compensatoría y a la duración de su percibo, al constituir las pretensiones impugnatorias propias del recurso de apelación.

Es evidente la concurrencia de una situación de desequilibrio económico, que afecta a la esposa, por consecuencia del divorcio, en relación con la capacidad económica del otro consorte, lo que supone una desmejora de su situación en el matrimonio, que es preciso paliar con la constitución de una pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil .

El demandado ejerce la actividad de práctico en el puerto de Barcelona.

En el ejercicio de 2011 obtuvo ingresos brutos de 309.009 euros y en el 2012 327.319 euros, según constancia documental obrante en las actuaciones.

Además ha venido venido obteniendo rendimientos brutos de capital mobiliario, por su participación en las entidades FEGARCOS, SL y CORPORACIÓN DE PRACTICOS DEL PUERTO DE BARCELONA SLP, en cuantía de 76.684 euros en el año 2011 y de 67.883 euros en el año 2012.

Descontando las cotizaciones, retenciones y demás de pertinente aplicación, obtiene unos 18.038 euros mensuales, con los que atiende las pensiones de alimentos de sus tres hijos, en notables cantidades y las cuotas de la hipoteca de la vivienda familiar, que son atendidas exclusivamente por el demandado desde el auto de medidas provisionales, no obstante deber de contribuir también la esposa, a tenor del contenido del título constituido del préstamo hipotecario.

La beneficiaria de la prestación ha trabajado durante la convivencia conyugal, que se inició en el año 1991, como abogada para si misma y para determinados despachos, siendo asesora de la CAIXA GALICIA y CAIXA CATALANA, dedicándose parcialmente al cuidado y atención de los tres hijos del matrimonio, ayudada por servicio doméstico.

En la actualidad, consta en el rollo del presente recurso de apelación, que ha causado alta en el Colegio de Abogados de Barcelona y en el Régimen de Trabajadores Autónomos, incorporándose de nuevo en el mercado laboral, contando con 53 años de edad y con plena capacidad para el ejercicio de su profesión, con obtención de rendimientos económicos.

Además ha vendido acciones del Real Club de Golf de Sotogrande que según el apelado ha supuesto un rendimiento económico de 25.000 euros, no desmentidos por la apelante.

Consta también acreditado por propias manifestaciones de la recurrente, que ha sido beneficiada por la herencia de sus padres, junto a sus hermanas, conteniendo el caudal relicto dos inmuebles para los seis herederos, con una valoración en escritura pública de 2.800.000 euros, habiéndose ofertado y estando pendientes de venta por 1.950.000 euros.

Finalmente se ha de tener en cuenta el procedimiento de disolución y liquidación del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, en cuyo inventario aportado al rollo del recurso, figuran en el activo además de la vivienda conyugal el valor de las participaciones del Sr. Aureliano en las entidades CORPORACIÓN DE PRACTICAS DEL PUERTO DE BARCELONA, SLP y FEGARCOS, S.L, lo que ha de determinar un incremento de la capacidad económica no solo del demandado, sino también de la actora.

La sentencia del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero del pleno de la Sala, para la unificación de la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales, declaró que para el examen de la pensión compensatoria hay que tener en cuenta, entre otros presupuestos, el régimen de bienes al que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges, en tanto que su liquidación puede compensar determinados desequilibrios, pues con la liquidación del régimen matrimonial se obtendrán unos bienes adjudicados que permitan una gestión independiente.

En el caso enjuiciado se considera que la liquidación de los bienes gananciales, de considerable valor, determinará unos bienes en favor de la esposa, suficientes para no dar lugar al incremento de la cuantía de la pensión compensatoria, ni concederle más allá de cuatro años desde la sentencia de divorcio, plazo aceptado por el obligado, sin que este justificado en derecho, dadas las circunstancias concurrentes, su determinación en la manera ilimitada en el tiempo peticionado por la recurrente.

CUARTO.-Dada la necesaria rectificación de la sentencia de divorcio, que ha omitido conceder el uso del domicilio familiar, además de a la progenitora, a su hijo menor Bartolomé , según dispone el artículo 96 del Código Civil , mientras duren las funciones de la guarda y custodia, no procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, al apreciarse además deudas de hecho y de derecho desvirtuadas en sede del rollo del recurso de apelación, por la práctica de las documentales propuestas y admitidas.

Se han observado y cumplimentado los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y apreciado, en consecuencia, causa eficiente para hacer quebrar el principio del vencimiento objetivo de los preceptos referenciados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON JESUS ACIN BIOTA, en nombre y representación de DOÑA Ana María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Barcelona, el 25 de Septiembre de 2013 , en proceso contencioso de divorcio, número 765/2012, con la consecuencia de la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Si bien con la corrección de la atribución del uso del domicilio conyugal no solo en favor de la actora, sino también en beneficio del menor Bartolomé , hasta el cese de las funciones derivadas de la guarda y custodia.

En lo demás confirmamos la indicada resolución, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.