Sentencia CIVIL Nº 713/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 931/2016 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACION MEDIDAS N.º 479/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 931/2016
SENTENCIA N.º 713 /2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Dña. Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Dña. Carmen María Puente Corral
En la ciudad de Málaga a diecisiete de julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas N.º 479/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número cinco de
Málaga, seguidos a instancia de D. Alfredo , representado en el recurso por la Procuradora Doña Paloma
Marcos Sáez y defendido por el Letrado Don Andrés González Pérez contra Doña Ascension , representada
en el recurso por el Procuradora doña Marta Mérida Calderón y defendida por el Letrado don Emilio Morales
Blanca; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la
sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 20 de junio de 2016, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 479/15 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO.- Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesto a instancia de Don Alfredo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Marcos Sáez frente a Doña Ascension , representad por el Procurador de los Tribunales Sra. Mérida Calderón, debo acordar y acuerdo rechazar la petición de modificación de medidas solicitada, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos contra ella.

Sin pronunciamiento sobre costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 3 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Carmen María Puente Corral

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada en lo relativo al pronunciamiento que deniega la reducción de la pensión de alimentos de la hija menor a la cuantía de 150€ mensuales, denunciando la existencia de determinados datos incorrectos por parte de la juzgadora así como, aún sin mencionarlo expresamente, error en la valoración de la prueba ya que el apelante fue despedido el 1 de octubre de 2011 y el día 11 octubre se firmó el convenio regulador, el cual había sido pactado con anterioridad. Dada su formación esperaba que la situación de desempleo fuera algo transitorio, extremo que no ha sido así, persistiendo la situación de desempleo desde el año 2011 hasta la actualidad, siendo que en el año 2015, no percibió cantidad alguna por tal situación por lo que considera se vulnera el artículo 146 del Código Civil en relación a la proporcionalidad que debe imperar en la cuantía alimenticia. Igualmente extiende dicho argumento a la denegación del abono del 50% de IBI y seguro de vivienda, si bien omite tal petición en el suplico de su recurso limitándose a solicitar que se revoque la resolución recurrida y se acuerde fijar el importe de alimentos para la hija en cantidad no superior a 150 € al mes. La parte demandada se opone al recurso indicando que no ha habido un cambio de las circunstancias teniendo en cuenta que el apelante se encontraba a fecha 11 de octubre de 2011 trabajando para el estudio de arquitectura de don Gonzalo a pesar de haber sido dado de baja en el régimen de la Seguridad Social, situación en la que se encuentra a día de hoy. El recurrente entró en la situación de desempleo en el año 2010 por lo que cuando firmó el convenio regulador ya llevaba más de un año desempelado, según se desprende de la vida laboral. Lo cierto es que el señor Alfredo comunicó a su esposa el acuerdo al que había llegado con el estudio en el que trabajaba en el cual dejaría de estar dado de alta en el régimen de la Seguridad Social para continuar su labor profesional en la economía sumergida, tal y como muestran las conversaciones por WhatsApp en las que el recurrente manifiesta que no puede recoger a su hija por estar trabajando o los perfiles de las redes sociales en los que se presenta como jefe del estudio Gonzalo así como la transferencia del vehículo a nombre de su pareja, razones todas ellas que conllevan la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal igualmente solicita la confirmación del recurso indicando que a través del análisis de la prueba documental aportada y de la practicada en el juicio resulta acreditado que no se ha producido una alteración de las circunstancias de tal entidad que exija la modificación de las establecidas de común acuerdo y aprobadas judicialmente siendo que en la sentencia que estableció la pensión alimenticia cuya modificación se insta se hace constar que el padre se encuentra en una situación económica similar a la actual, siendo que la pretensión de reducción a 150 € mensuales para la única hija existente se encuentra muy por debajo del mínimo de subsistencia.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que tal y como ha declarado esta Sala en Sentencia nº 139/2016 de fecha 02 de marzo de 2016 : La prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en elartículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los a rts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con losartículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable elartículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .



CUARTO .- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandante dice haber padecido tras la sentencia de divorcio, no se observa en la forma y medida que pretende hacer ver al tribunal de alzada, habida cuenta que dictada sentencia de divorcio de mutuo acuerdo el 22 de diciembre de 2011, el convenio regulador de fecha 11 de octubre de 2011 contempla que la pensión de alimentos a favor de la hija menor ascendería a 350 € mensuales.

A la fecha del convenio, el demandado se encontraba en desempleo desde 30 de septiembre de 2010, por lo que llevaba mas de un año en tal situación, llevando trabajando para Gonzalo desde el año 1995 casi ininterrumpidamente, a excepción del periodo desde 1.08.1996 a 01.09.1997 en el que cobró la prestación por desempleo. Llama la atención que estando el demandante en situación de desempleo se anuncie en las redes sociales - folios 60 y 61- como jefe del estudio en DP Arquitectura S.L.P así como que carezca de vehículo por haberlo traspasado a su actual pareja sin contraprestación alguna en fecha 2 de marzo de 2015, días antes de la interposición de la demanda de modificación de medidas presentada el 10 de marzo de 2015. Llegados este punto, las aseveraciones del actor y apelante sobre el empeoramiento de su situación económica respecto a las tenida en cuenta en la fecha del divorcio carecen del oportuno refrendo probatorio, pues de la vida laboral se desprende que fue despedido en fecha 30.9.2010 siendo el convenio regulador de fecha 11 de octubre de 2011 y la sentencia que lo aprueba de fecha 22 de diciembre de 2011 , por lo que tal documentación judicial contradice la afirmación del actor en su interrogatorio cuando afirma que estaba trabajando en el estudio de arquitectura, insistiendo en la apelación en un dato erróneo, cual es considerar que la fecha del despido es en 30.9.2011 y no en el año 2010, tal y como refleja la vida laboral ( f 17), como así se hizo valer por el Ministerio Fiscal y la propia parte apelada en sus conclusiones finales, no habiendo acreditado el apelante en forma oportuna, precisa y conveniente la existencia de esa omisión en los ingresos de carácter permanente que invoca y que la misma sea debida a motivos ajenos a su voluntad, lo que tampoco justifica, partiendo, en todo caso del hecho de la ausencia de enfermedad alguna en el recurrente que le incapacite para trabajar, si no lo está haciendo ya en la denominada economía sumergida. Debe concluirse que la alteración sustancial de las circunstancias alegadas en la demanda no han quedado acreditadas y esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al demandante acreditar el empeoramiento sustancial de su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, procediendo por ello, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de su hija menor.



QUINTO.- Por lo que se refiere al pronunciamiento relativo a la denegación de la reducción del abono del 50% del IBI y seguro de vivienda, si bien el apelante combate el mismo en el punto tercero de su recurso no reproduce la petición de modificación en el suplico donde se limita a solicitar se revoque la resolución recurrida 'en los solos efectos económicos impugnados y acuerde fijar un importe de alimentos para la hija de mi representado no superior a los 150 €/mes' por lo haciendo una interpretación integradora de los pronunciamientos recurridos y a fin de dar oportuna la respuesta a los mismos en base al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución ha de pronunciarse esta Sala sobre el particular, haciéndolo en sentido desestimatorio a la pretensión apelante y ello por cuanto que el convenio regulador de 11 de octubre de 2011 establecía en su estipulación quinta lo siguiente: 'En cuanto a la contribución de los progenitores al levantamiento de las cargas contraídas durante el matrimonio, abonarán ambos el importe de los recibos mensuales correspondientes a la hipoteca en su totalidad (seguro vinculado a la misma) de la vivienda familiar, cuya cuantía se revisará anualmente, conforme a la actualización que realice el Banco en la fecha correspondiente. Abonarán cada uno el 50% de los recibos de Comunidad de propietarios en que se ubica la vivienda, IBI y seguro de hogar, en función de la cuantía de los mismos al momento de su libramiento.

Los suministros vinculados a la vivienda (agua, teléfono, luz y gas) serán abonados por el cónyuge beneficiario de la atribución del uso del domicilio familiar.' Es de indicar que la STS de 28 de marzo de 2011 declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC . E igualmente en la sentencia de 26-11-2012 , se declara: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Y en el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013 , que señala: 'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'. Y precisamente el TS en la Sentencia de 17 de febrero de 2014 , señala que la descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos. Y en la STS de 25 de septiembre de 2014 se establece que, en el supuesto de que en un proceso de divorcio, se adjudique el uso de la vivienda de la que ambos son copropietarios, a uno de los cónyuges, los gastos ordinarios de mantenimiento de dicha vivienda, como son los de la comunidad de propietarios, pueden ser atribuidos al excónyuge que la utilice, en tanto que los extraordinarios (incluidos el IBI, seguros y similares), corresponden a ambos por mitad, por lo que la desestimación del motivo impugnatorio obedece tanto a la ausencia de modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el convenio regulador tal y como se ha expuesto en el fundamento anterior como a la aplicación estricta de la jurisprudencia analizada con anterioridad.



SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Alfredo frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Málaga de fecha 20 de junio de 2016, en los autos de Modificación de Medidas N.º 479/15, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/