Sentencia CIVIL Nº 713/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 786/2017 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 786/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 418/2016
Parte recurrente/Solicitante: María Inmaculada
Procurador/a: Marina Palacios Salvado
Abogado/a: TONI CALVET IBAÑEZ
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A
Procurador/a: Begoña Callejas Mas
Abogado/a: SUSANA FEITO APARICIO, JOSE MARIA HERNANDEZ LOPEZ
SENTENCIA Nº 713/2018
Barcelona, 20 de diciembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
MATEO MARCO, Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda y Doña Isabel Adela GARCÍA DE
LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 786/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de mayo de 2017 en el procedimiento nº
418/16, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Manresa en el que es recurrente Doña María
Inmaculada y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda formulada per la representació de la Sra. María Inmaculada contra BANCO BILBAO VIZCAYA, SA i absolc aquesta part demandada de les pretensions enfront d'ella deduïdes.

Imposo les costes a la part demandant.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Doña María Inmaculada , contra la demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba (1) que se declarase el reconocimiento de la extinción de los préstamos hipotecarios suscritos el 27/7/05 y el 27/9/06; (2) que se obligase a la demanda al otorgamiento de la escritura pública de cancelación hipotecaria de dichos préstamos hipotecarios indicado con los gastos notariales a cargo de la demandada debiéndose hacer entrega a la actora del instrumento público de cancelación para su tramitación en el Registro de la Propiedad; (3) firme la anterior resolución que se declarase el archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria 685/15; y (4) la condena en costas a la parte demandada.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que el 27/7/05 suscribió con Caixa d'Estalvis de Terrassa (hoy BBVA S.A.) préstamo hipotecario por importe de 300.000 €, que tenía por objeto la construcción de la vivienda hipotecada propiedad de la demandante, gravándose la finca NUM000 y figurando como avaladores, los padres de la actora, Don Plácido y Doña Esmeralda . Al precisar más dinero para la ejecución de las obras, se amplió la hipoteca y se autorizó por la demandada nuevo préstamo hipotecario por importe de 175.000 € que fue suscrito el 27/9/06, compareciendo los mismos intervinientes que en la primera. Al contraer matrimonio la actora con Rogelio el 29/5/09, y formalizarse entre los cónyuges el día 9/6/09 escritura de capitulaciones matrimoniales pactando entre los cónyuges el régimen de gananciales y aportando la actora la finca descrita y gravada con sendas hipotecas, se interesó a la demandada (en aquel entonces UNNIM) que liberaran de responsabilidad personal como fiadores a los padres de la actora y figuraran como deudores hipotecarios ambos esposos y no solo la actora, petición a la que accedió el banco el 24/3/11. Así, y respecto al cambio de titularidad de la parte deudora hipotecada, a fin de introducir un nuevo deudor, la demandada procedió a cancelar sendos préstamos hipotecarios de importe 288.961,51 € y 164.348,26 €, y a aperturar dos nuevos préstamos por los mismos importes, novándolos. Entiende la parte actora que al producirse dicha cancelación se extinguieron los préstamos hipotecarios constituyéndose dos nuevos préstamos el 24/3/11, que pasaron a tener la condición de simples préstamos personales, dado que la novación supuso la extinción de la obligación principal lo que conlleva la extinción de la obligación accesoria (hipoteca).

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso, en síntesis, que no se produjo extinción de los préstamos hipotecarios suscritos entre las partes, y que lo único que ocurrió fue, a solicitud de la actora, una novación subjetiva del deudor para a la vista de las capitulaciones matrimoniales, incluir al Sr. Rogelio como deudor en ambos préstamos y suprimir a los fiadores, proceso que se realizó a nivel interno sin otorgamiento de escrituras y sin gastos para el cliente, porque ya estaban otorgadas capitulaciones matrimoniales en las que se aportaba a la sociedad de gananciales tanto el inmueble como los dos préstamos hipotecarios que la gravaban. Se mantuvieron las mismas condiciones iniciales, importes y vencimientos y subsistiendo la garantía hipotecaria en su día concertada, no siendo habitual la concesión de préstamos personales por tan elevado importe y sin garantía real. Los prestatarios nunca se dirigieron al banco para intentar aclarar la naturaleza de sus contratos hasta la reclamación por vía de ejecución hipotecaria que ha entablado la demandada como consecuencia del impago de las cuotas de la hipoteca.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Manresa el 15 de mayo de 2017 por la que se desestimó la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Razonó la resolución recurrida que la introducción de un nuevo prestatario a nivel interno que realizó la entidad, sin otorgar nueva escritura pública de novación subjetiva del préstamo hipotecario, no implicó la extinción de la garantía hipotecaria de los prestamos suscritos, al no existir acuerdo libre e inequívoco de las partes y no concurriendo las causas de extinción previstas en la ley.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación insistiendo en los mismos argumentos que en primera instancia.

La parte demandada se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba en segunda instancia.

Con carácter previo al análisis de los motivos concretos de apelación formulados en el escrito de recurso, conviene dejar sentado el alcance del recurso de apelación en orden a la valoración de la prueba, pues, en contra de lo que parece deducirse de la oposición a dicho recurso, el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado y puede, según su libre y prudente arbitrio, apreciar las pruebas como considere que en justicia procede.

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Además, el Tribunal Constitucional, ya se pronunció acerca de esas facultades revisoras en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: 'En nuestro sistema procesal, la segundainstancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94).' En idéntico sentido, en la sentencia del TC de STC 212/2000, de 18 de septiembre.

También el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22/4/16 ha dicho sobre el alcance del recurso de apelación, lo siguiente: '... Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998 , y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , de 15 de enero), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre ; y 533/2009, de 30 de junio ).

2.- Por ello, como hemos recordado en la sentencia 746/2015, de 22 de diciembre, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia...'.

De forma extensa, la STS 22/12/15 ' En nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia....

es perfectamente lícito que el apelante centre su recurso en la valoración de la prueba e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia...'.



TERCERO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

Consta debidamente documentado y no se discute que la actora suscribió con Caixa d'Estalvis de Terrassa (hoy BBVA S.A.) los dos préstamos con garantía de hipoteca sobre finca de su propiedad en fechas 27/7/05, por importe de 300.000 €, que tenía por objeto la construcción de la vivienda hipotecada propiedad de la demandante, y 27/9/06, por importe de 175.000 €. En ambos figuraba la demandante como prestataria y sus padres como fiadores personales.

En fecha 9/6/09 los cónyuges Doña María Inmaculada y Don Rogelio otorgaron escritura pública de capitulaciones matrimoniales con aportación de fincas a la sociedad de gananciales. En dicha escritura manifestaron haber contraído matrimonio en Moià el 29/5/09 y acordaron que el matrimonio se rigiese por el régimen de sociedad de gananciales y cada uno de ellos aportó a dicha sociedad, para ser considerados como bienes gananciales, las fincas de su propiedad descritas. En concreto, la demandante aportó la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Manresa que pasó a formar parte de la sociedad de gananciales.

Explica la demandante en la demanda que al contraer matrimonio con Don Rogelio el 29/5/09, y formalizarse entre los cónyuges el día 9/6/09 escritura de capitulaciones matrimoniales pactando entre los cónyuges el régimen de gananciales y aportando la actora la finca descrita y gravada con sendas hipotecas, interesó a la demandada (en aquel entonces UNNIM) que liberaran de responsabilidad personal como fiadores a los padres de la actora y figuraran como deudores hipotecarios ambos esposos y no solo la actora, petición a la que accedió el banco el 24/3/11.

Y sigue diciendo que fue así como al operar la demandada el cambio de titularidad de la parte deudora hipotecada, a fin de introducir un nuevo deudor, la demandada procedió a cancelar sendos préstamos hipotecarios de importe 288.961,51 € y 164.348,26 €, y a aperturar dos nuevos préstamos por los mismos importes, novándolos. Entiende la parte actora que al producirse dicha cancelación se extinguieron los préstamos hipotecarios constituyéndose dos nuevos préstamos el 24/3/11, que pasaron a tener la condición de simples préstamos personales, dado que la novación supuso la extinción de la obligación principal lo que conlleva la extinción de la obligación accesoria (hipoteca).



CUARTO.- Novación extintiva.

El artículo 1204 del Código Civil dispone que ' Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles'.

Como dice la STS 31/7/15 ' 3. En nuestra teoría general del Derecho de obligaciones, fuera de una expresa declaración de voluntad de las partes al respecto, la novación extintiva determina la sustitución de la obligación inicialmente pactada por una nueva que comporta, a su vez, una total sustitución de la reglamentación de intereses establecida inicialmente por las partes'.

Y la sentencia del Alto Tribunal de 11/2/15: '... Las partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ). La cuestión es precisar si la alteración de la originaria relación obligatoria implica la creación de una nueva en sustitución de la anterior (novación extintiva, que contempla el art. 1204 CC ) o aquélla subsiste aunque con la modificación pretendida (novación modificativa que previene el art. 1203 CC ). Para este último supuesto el art. 1203 CC dice: 'las obligaciones pueden modificarse: 1º Variando su objeto o sus condiciones principales; 2º Sustituyendo la persona del deudor; 3º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor'. Para analizar si lo querido por las partes ha sido sustituir una obligación por otra (novación extintiva), es preciso acudir al art. 1204 CC que señala que es necesario que 'así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean del todo punto incompatibles'.

La jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203 CC ), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988 , y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla.

......

Como afirma el Tribunal de apelación, en el supuesto enjuiciado, ha operado una novación modificativa -denominada doctrinalmente impropia-, que surge de la mera variación de un crédito existente sin destruir su identidad, es decir, que no tiene efectos extintivos sino únicamente de simple cambio o alteración de algunos de los aspectos no fundamentales, en cuanto a su carácter o naturaleza del negocio u obligación por ella afectado, razón por la cual el préstamo en cuestión se mantiene aún cuando modificado en alguno de sus aspectos. Como señala la STS de 29 de julio de 1998, RC 1414/94 , con cita de otras muchas, toda transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos -cual es el caso-, de suerte que, sea judicial o extrajudicial, 'tiene carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida'.

Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 3/10/85 ' a lo que s de añadir que, según reiterada Jurisprudencia de esta Sala, contenida entre otras en su sentencias de veintiséis de mayo de mil novecientos ochenta y uno , siete de junio , dieciocho de junio , veintidós de noviembre de mil novecientos ochenta y dos y dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y tres , el deslinde entre la novación extintiva y la simplemente modificada ha de hacerse tomando en consideración la voluntad de las partes, y significación económica de la modificación que se introduzca, de modo que mientras el vínculo primitivo subsista, aunque modificado, habrá novación impropia, que es precisamente la que admite existió la sentencia de la Audiencia, atendiendo a las circunstancias del caso'.

El contexto en el que se produce la pretendida novación extintiva que pretende la actora nos remonta, como ella misma sostiene en su escrito de demanda, a unas fechas en las que la Sra. María Inmaculada y el Sr. Rogelio habían contraído matrimonio y habían otorgado capitulaciones matrimoniales comenzando entonces a regirse el matrimonio por el régimen económico de la sociedad de gananciales. En consecuencia, cada uno de ellos aportó a la sociedad la finca de la que era titular.

Ni siquiera de la lectura de la demanda se desprende que existiese entonces voluntad de las partes en relación con la extinción de la hipoteca que ahora se pretende.

Como declaró en el acto de juicio oral el Sr. Marco Antonio , director de la oficina de la demandada con quien trataba la actora (y también su esposo), el Sr. Rogelio , incluso antes de contraer matrimonio, como el mismo manifestó en el acto de juicio oral donde declaró como testigo, venía contribuyendo al pago de las cuotas de la hipoteca que gravaba la finca de la actora porque, como dijo, vivía allí desde hacía un año. El Sr.

Rogelio , siguió diciendo el Sr. Marco Antonio , se mostraba siempre interesado por deducirse fiscalmente el pago de dichas cuotas hipotecarias dado que colaboraba con la actora en el pago de las mismas. El Sr.

Marco Antonio siempre le decía que no era posible porque la hipoteca solo estaba a nombre de la actora. Fue así como en una determinada fecha le trajeron la escritura de capitulaciones matrimoniales donde aparecían bienes y cargas y solicitaron que se produjera el cambio o la sustitución del aval de los padres de la actora por la incorporación de un nuevo titular como deudor.

A eso y no a otra cosa responden los documentos nº 5 y nº 18 y 19 acompañados a la demanda. Estos últimos documentos denominados solicitud de financiación de préstamo. De esa documentación no resulta, como se exige tanto en la ley como en la jurisprudencia, una voluntad terminante de extinción ni que la antigua obligación y la nueva sean de todo punto incompatibles. Por no haber no hay ni nueva obligación.

Resulta ciertamente significativo que con posterioridad a la solicitud formulada el 24/3/11 se hayan seguido pagando los recibos girados por la demandada, correspondientes a las cuotas del préstamo hipotecario a nombre de los cónyuges.

El cambio de numeración de los dos préstamos (pasaron a numerarse como NUM001 y NUM002 , cuando antes eran los NUM003 y NUM004 ) con motivo de la entrada como deudor del Sr. Rogelio , no significa más que la adaptación informática derivada del proceso de transformación de la primitiva prestataria Caixa d'Estalvis de Terrassa, que se fusionó con otras Cajas constituyéndose en Caixa d'Estalvis Unió de Caixas de Manlleu, Sabadell i Terrassa, transmitiendo después (26/9/11) su negocio financiero a UNIMM BANC S.A.U. para después ser esta absorbida por BBVA S.A. En modo alguno cambia la obligación anterior alterando la misma con efectos extintivos. El número de cuenta en el que se referencian todos los contratos sigue siendo el mismo, el número terminado en NUM005 y lo que es más importante, nada cambia en cuanto a las obligaciones a salvo de la entrada de un nuevo deudor y la salida de los antes fiadores.

Es también llamativo que cuando se presenta por la demandada demanda de ejecución hipotecaria contra los cónyuges el 23/7/15, y comparece la ahora demandante y se opone a la ejecución nada manifieste al respecto de la cuestión que aquí plantea, que no es otra que la extinción de la obligación garantizada.

Tampoco aparece tal cuestión en la comunicación que dirige al servicio de atención al cliente de la demandada el 5/4/16 escrito en el que, asumiendo ser titular del préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 27/5/05, solicita información sobre si dicho préstamo había sido titulizado. Ni tampoco en las comunicaciones que dirige, a través de letrada, a TITULIZACIÓN DE ACTIVOS S.A. S.G.F.T., HAYA TITULIZACIÓN S.G.F.T.

S.A. e INTERMONEY S.G.F.T. S.A., el 29/2/16, en las que pregunta sobre la titulización de los dos préstamos con garantía hipotecaria suscritos por la actora el 27/9/06 y el 27/7/06.

Por tanto, ni hay animus novandi ni hay una nueva obligación que sustituya a la anterior eventualmente incompatibles, exigencias del artículo 1.204 del Código Civil para que se produzca una novación propia o extintiva.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña María Inmaculada , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Manresa el 15 de mayo de 2017, en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.