Sentencia CIVIL Nº 713/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 270/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 270/2018 -F
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 128/2016
Parte recurrente/Solicitante: Ramón , Visitacion
Procurador/a: Ernesto Huguet Fornaguera, Elisabet Berbel Ciudad
Abogado/a: YOLANDA PERLINES LANDIN
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 713/2018
Magistradas:
Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente)
Myriam Sambola Cabrer
Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 25 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 13 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 128/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ernesto Huguet Fornaguera, en nombre y representación de Visitacion y la impugnación formulada por el Procurador Elisabet Berbel Ciudad, en nombre y representación de Ramón , contra la Sentencia de 27/06/2017, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Ramón , Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Elisabeth Berbel Ciudad contra Visitacion , representada por Ernesto Huguet Fornaguera debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Ramón y Visitacion en fecha 4 de Agosto de 2001, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes: 1º) La potestad parental se mantiene compartida por ambos progenitores por lo que ambos deberán decidir conjuntamente todas las cuestiones importantes que afecten al desarrollo integral de sus hijos, pudiendo plantear controversia ante la autoridad judicial en caso de desacuerdo.

2º) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, fijándose el domicilio de los menores en el domicilio de la madre situado en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM003 , de esta ciudad.

3º) Se establece a favor del progenitor que no ostenta la custodia de los menores, el siguiente régimen de relación , que regirá únicamente en defecto de otro acuerdo entre los padres relativo al régimen de visitas que mejor se adapte a las circunstancias de cada momento: A) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el Centro escolar, ampliándose los mismos a los días festivos anteriores y posteriores al fin de semana.

B) Todos los martes desde la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada del centro escolar y los jueves pernoctando en el domicilio paterno los jueves de los fines de semana que no le corresponden al padre, de forma que si el fin de semana siguiente le corresponde al padre llevará a los menores al domicilio materno a las 20 horas iniciándose el fin de semana el viernes a la salida del colegio.

C) Las vacaciones escolares se repartirán por mitad entre ambos progenitores. Las vacaciones de Navidad y semana Santa se extenderán desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 20 horas. La mitad del periodo vacacional de Navidades se sitúa en el día 30 de diciembre a las 16 horas y la mitad del periodo vacacional de semana Santa se establece en el miércoles de semana santa a las 20 horas. El primer periodo vacacional le corresponderá a la madre de los años pares y al padre el segundo, mientras que en los años impares el primer periodo vacacional le corresponderá al padre y a la madre el segundo.

Las vacaciones escolares de verano se repartirán en seis periodos. El primer periodo , que comprenderá desde el último día lectivo de junio hasta el día 30 de junio a las 20 horas; desde el día 15 de julio a las 20 horas hasta el día 31 de julio a las 20 horas y desde el día 15 de agosto a a las 20 horas hasta el día 31 de agosto de agosto a las 20 horas, le corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares. El segundo período de las vacaciones escolares de verano, que comprenderá desde el día 30 de junio a las 20 horas hasta el día 15 de julio a las 20 horas; desde el día 31 de julio las 20 horas hasta el día 15 de agosto a las 20 horas y desde el día 31 de agosto a las 20 horas hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 20 horas, le corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Una vez finalizado el periodo vacacional le corresponderá el primer fin de semana aquel progenitor que no haya disfrutado del último periodo vacacional.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán siempre en el domicilio del progenitor al que le corresponda disfrutar del siguiente periodo vacacional.

D) En los días de los cumpleaños de los menores el progenitor al que no le corresponda estar con los menores en atención al régimen establecido, podrá disfrutar de la compañía de sus hijos durante tres horas, que en defecto de otro acuerdo se establece que sean desde las 17 hasta las 20 horas.

Los días de los cumpleaños de ambos progenitores también podrán disfrutar de la compañía de sus hijos durante el mismo periodo aquel progenitor que cumpla años si no le corresponde estar en compañía de sus hijos conforme al régimen de relación establecido.

4º) Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal a la madre, así como el ajuar familiar y mobiliario existente en el mismo.

5º) Se fija en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 700.- euros al mes (350.- euros para cada menor), que el padre deberá entregar a la madre, ingresándola en la cuenta de la entidad bancaria que la misma indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

Los gastos extraordinarios y los extraescolares serán abonados en un 65% por el padre y en un 35% por la madre. Se consideran como gastos extraordinarios los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social y aquellos otros gastos, no periódicos ni previsibles, respecto de los que exista acuerdo entre ambos progenitores en cuanto a su realización.

No se condena en costas a ninguna de las partes'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada por estimar escasa la pensión alimenticia para os dos hijos comunes, que hoy cuentan con quince y once años de edad, solicitando que se incremente a 800 € más la obligación de pagar los gastos escolares en su integridad; subsidiariamente, 1.571,68 € de pensión y el 65% de los gastos escolares. El padre también impugna y solicita que se acuerde un sistema de guardia y custodia compartida por semanas alternas de viernes a viernes y una visita intersemanal, haciéndose cargo cada uno de los gastos de los hijos cuando los tenga en su compañía y del pago por mitad de los gastos escolares y educativos. El ministerio fiscal se opuso a sendos recursos.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a este último extremo, no vamos a citar la jurisprudencia sobre el particular, dada la exhaustivamente señalada en la sentencia recurrida, por lo que entraremos directamente en el examen de las presentes actuaciones.

Vemos que por sentencia de separación de 28-5-2009, la cual homologó el convenio de 9-2-2009, se otorgó la guarda y custodia a la madre (los niños tenía seis y un año), con visitas para el padre de fines de semana alternos desde las 20 h del viernes a las 20 del domingo y vacaciones por mitad; se atribuyó el uso de la vivienda a la madre , una pensión de alimentos a cargo del padre de 700 € y pago de los gastos extraordinarios por mitad.

En la demanda origen de las presentes actuaciones el padre alegaba que la separación no llegó a concretarse hasta mediados de 2015, que tenía mejor horario laboral como responsable comercial en el sector inmobiliario en la entidad EXPOSACASA Catalunya propiedad de su hermana, trabajando de 10 a 14 h con flexibilidad ; que los hijos eran mayores, que vivía a cinco minutos del colegio y que los progenitores se llevaban bien. Alegaba asimismo que padecía un trastorno bipolar tipo I por el que seguía tratamiento farmacológico y seguimiento en el Hospital Clínico desde 2003, que, según el certificado de 10-2-2015 se encontraba en completa remisión desde finales de 2014, por lo que el trastorno no suponía ninguna interferencia para que pudiera desempeñar las funciones paternas con normalidad.

Aportó al folio 415 un informe de la psicóloga Macarena de 14-6-2016, según el cual, fuera de las dificultades para alcanzar consenso en este procedimiento, no apreciaba indicadores que sugirieran la existencia de conflictividad parental de tal entidad que impida el adecuado ejercicio de la coparentalidad por parte de ambos progenitores. Entendía que podía articularse un sistema de guarda compartida que, a la vez ' romperá la dinámica de poder que parece conllevar el término 'custodia' viéndose reconocidos y legitimados ambos progenitores en la vida cotidiana de los menores'; sin embargo, también se practicó informe por el EATAF de 29-12-2016 , de cuya objetividad no dudamos, del que se desprende que desde la separación los progenitores han tenido dificultades en consensuar acuerdos en temas relacionados con los menores, los cuales no están preservados del litigio parental, por lo que han de intentar transmitir a los hijos aspectos que condicionen de forma negativa delante del otro progenitor.

Los hijos están adecuadamente adaptados a la distribución familiar actual así como su trayectoria educativa está siendo adecuada. Disponen de un vínculo afectivo estable con cada progenitor y tienen integradas las normas y pautas educativas de cada padre, de forma adecuada y estable.

Respecto de las capacidades y habilidades parentales, se valora que a lo largo de la trayectoria vital, la madre ha prestado más dedicación a la atención de los menores y emerge como la figura principal, aunque ambos progenitores son capaces de nutrir las necesidades básicas, educativas y emocionales de los hijos, así como poder aportar un espacio familiar adecuado y armónico.

Valora que si consiguieran minimizar los puntos de conflicto familiar, así como estableciesen una comunicación que facilitara consensuar temas relacionados con los menores, se podrían plantear un sistema de guardia y custodia compartida, pero si la conflictividad familiar existente se mantiene en el tiempo, no se considera viable este cambio de organización familiar, ya que se puede producir una custodia repartida entre ambas habitaciones familiares, con disparidad de criterios y diferentes educaciones. En este caso se valora que la madre emerge como principal referente parental principal y, hasta el momento, es quien aporta el núcleo familiar habitual de los menores, con lo cual hoy por hoy no vemos causa que justifique el cambio que se peticiona; y teniendo en cuenta que el régimen de visitas es muy amplio: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada el lunes; martes desde la salida del colegio hasta la entrada el miércoles y 'los jueves pernoctando en el domicilio paterno los jueves de los fines de semana que no le correspondan al padre, de forma que si el fin de semana siguiente le corresponde al padre, llevará a los menores al domicilio materno a las 20 h, iniciándose el fin de semana el viernes a la salida del colegio' , y vacaciones por mitad, es por lo que la impugnación formulada por el padre ha de ser desestimada.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos, vemos que la madre, Guardia Civil de profesión, en 2015 declaró unos rendimientos del trabajo de 25.037,53 € menos 2.231,26 de la cuota resultante de la autoliquidación, es decir, un promedio mensual de 1.973,01 €/mes. Paga 418,66 de cuota mensual por un préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda familiar de la cual ella es propietaria de las tres cuartas partes.

El padre por su parte hasta la ruptura definitiva en 2015 era autónomo, habiendo declarado en 2014 unos rendimientos netos de las actividades económicas en estimación objetiva, 12.071,71 menos 751,17, es decir, 943,31 €.

Según decía en la demanda, ingresaba en 2015, como responsable comercial en la empresa de su hermana, ( la cual es profesora que trabaja en el Institut DIRECCION000 de Barcelona) 1.650 € por catorce pagas más 2.000 por incentivos, sin embargo, aunque según sus últimas tarjetas , es Director de Proyectos de EXPOCASA.CAT, en la CALLE001 , DIRECCION001 ..., en las nóminas que aporta con su demanda aparece que trabaja para DESARROLLOS EMPRESARIALES MATARÓ SL, con categoría de JEFE DE ADM y en el Registro Mercantil consta que la empresa se dedica al comercio al por mayor de aparatos electrodomésticos, siendo su Administrador Único.

En 2015 declaró unos rendimientos del trabajo de 26.619,96, más 352,07 de bienes inmuebles, de actividades en régimen de estimación objetiva, 1.073,04, total 2.337,08 €/mes. Según el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF 2016 percibió 30.436,73 menos 4.718,28 de retención, 2.143,20 €/mes. Es propietario de tres propiedades que no están alquiladas sitas en c/ DIRECCION002 NUM004 , un local comercial en Avda.Vilanova del Camí de Igualada y una cuota de participación del 33,33% de otro inmuebles de Barcelona en PASAJE000 NUM005 . Paga 750 € de alquiler y está siendo ejecutado por impago de las pensiones atrasadas en la cantidad de 9.000 €.

El colegio de ambos menores viene a suponer un coste de 808,17 €, parte de los cuales , 700 €, el padre pagaba desde junio de 2014 y hasta marzo de 2015, directamente al colegio , salvo el autocar, uniformes...

y la cuota en beneficio de la Fundación del colegio. Los hijos practican inglés y Kumon que supone un gasto de 70/mes.

La sentencia recurrida fija la pensión en 700 € y extraordinarios a razón del 65% y del 35% la madre.

De todo lo anterior podemos deducir que si bien constan indicios de que el padre puede obtener mayores ingresos, por ejemplo, mediante el alquiler de los inmuebles de su propiedad, lo cierto es que la diferencia entre los declarados por una y otra parte es de 170,19 €, y teniendo en cuenta que la madre tiene atribuido el uso de la vivienda familiar -art. 232-10.7 CCC, estimamos que la suma de 800 €, en la que se incluyen los gastos escolares, es más acorde con lo dispuesto en el art. 237-7 del mismo texto legal, y manteniendo la proporción en el pago de los gastos extraordinarios establecida en la sentencia , es por lo que debemos estimar parcialmente el presente recurso.



CUARTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA.

Visitacion , y desestimando la impugnación formulada por la de D. Ramón , CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 27-6-2017 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 17 de Barcelona, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que la pensión alimenticia será de 800 €, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.