Sentencia CIVIL Nº 713/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1365/2017 de 31 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de lo Mercantil de Cádiz
Asunto núm 156/2014
Rollo de apelación núm 1365/2017
S E N T E N C I A Nº 713/2018
En Cádiz a treinta y uno de diciembre de dos mil dieciocho.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de calificación concursal Sección 6ª,
seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil de Cádiz, cuyo recurso fue interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL,
y en el que es parte recurrida LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y Arcadio defendido por el letrado Sr.
Don Emilio Ravina Beltrami y representado por la procuradora Sra. Dª Inmaculada González Domínguez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de lo Mercantil núm 1 de Cádiz con fecha 24 de mayo de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que desestimado las pretensiones formuladas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro que el concurso de TIXEO S.L. es FORTUITO.

No se imponen costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter general, el art. 164.2.1º LC recoge entre los supuestos que dan lugar a la calificación del concurso como culpable el que ' el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Centrándonos en el último inciso, el precepto exige que concurra una irregularidad contable, que sea relevante y que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la empresa en concurso.

Sobre lo que debe entenderse como 'irregularidad contable' , la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre 'Errores e Irregularidades' (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre 'error' e 'irregularidad' (apartado 1).

El término ' error ' se refiere, ' en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables.' (apartado 2).

Y la expresión 'irregularidad' alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, ' a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales '.

La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).

Es cierto que la propia Resolución recuerda que esta distinción lo es a los efectos de la propia norma técnica, pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art. 164.2.1º LC utiliza el término 'irregularidad', y, de otro lado, que la Ley Concursal no solo es una norma posterior sino una norma específica sobre la materia y que además tiene un carácter sancionador, no podemos prescindir del matiz.

Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros.

En cuanto a la relevancia, la misma se asimila a la situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil deudora se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de relevante y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de relevante se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad es decir, que la irregularidad, lo que supone grave o sustancial, con repercusión económica.

Por último, la irregularidad no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad.

En definitiva, la actuación que el art. 164.2.1º LC toma como presupuesto de la presunción iuris et de iure de culpabilidad no es la mera deficiencia o incorrección contable, sino la irregularidad contable (en el sentido de consciente) que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la empresa en concurso. Los meros errores de transcripción o cálculo, las simples omisiones o fallos carentes de intencionalidad no resultan aptos para integrar la causa de culpabilidad, como tampoco aquellas actuaciones que, aunque intencionadas, sean intrascendentes cuantitativa o cualitativamente o, en cualquier caso, no alteren la información que se desprende del conjunto de las cuentas anuales.



SEGUNDO.- En algunas resoluciones judiciales se establece que el concepto de 'irregularidad contable' al que se refiere el artículo 164.2-1° de la Ley Concursal exige la acreditación de un elemento subjetivo y adicional al de la mera comisión de un incumplimiento contable, cual es la intención de cometer dicha contravención de las normas contables (v., por todas, SAP Madrid [Sección 28°] de 17 de abril de 2009 ).

Sin embargo, una interpretación analógica de la Norma Técnica de Auditoría sobre el concepto de errores e irregularidades contables en el ámbito concursal permitiría entender que, para la calificación culpable de un concurso ex artículo 164.2-1° in fine de la Ley Concursal , no basta con que se produzca una contravención de las normas contables que tenga un impacto significativo en las cuentas del deudor y se produzca, por ende, un grave perjuicio informativo a los usuarios de la información financiera. También resulta necesario que, junto al desvirtuación relevante de la situación económico-financiera o patrimonial del deudor, se pruebe un elemento subjetivo y adicional como sería su intención de haber querido cometer dicha contravención de las normas contables.

Dicha interpretación, no obstante, parecería contravenir el espíritu y la finalidad de la normativa concursal; y ello, además, por diversos motivos. En primer lugar, porque permitiría eludir de la calificación culpable del concurso aquellos supuestos en los que el deudor hubiere cometido un grave perjuicio informativo a terceros por la comisión de contravenciones de las normativa contable, que incluso pudieran ser de mucho mayor envergadura de las que, eventualmente, pudiera haber cometido intencionadamente otro deudor cuyo concurso fuera calificado como culpable. En segundo lugar, porque, con el establecimiento de los supuestos de calificación culpable del concurso con carácter iuris et de iure ( art. 164.2 LC ), parece que el legislador concursal no ha pretendido valorar si la insolvencia ha sido generada o agravada de manera dolosa o culposa por el deudor, sino, simplemente, si se han cumplido determinados supuestos legalmente establecidos. En tercer lugar, porque la dificultad de probar un elemento subjetivo, como es la intención del deudor, harían prácticamente improbable -por los costes de prueba- que un concurso pudiera ser calificado como culpable por irregularidades contables relevantes, a pesar de que el perjuicio informativo ocasionado a un eventual acreedor fuese el responsable directo, por ejemplo, del perjuicio patrimonial sufrido por la insatisfacción total o parcial de su derecho de crédito. Y, en último lugar, porque, aun previendo -como pudiera hacerse- una presunción iuris tantum de calificación culpable para aquellos supuestos en los que se hubiere cometido de manera intencionada una contravención de las normas contables que diera lugar a una desvirtuación relevante de la situación económico-financiera y patrimonial del deudor, la posibilidad de probar de contrario la buena del deudor, además de difícil, incrementaría los costes de prueba y, por ende, litigación de la sección de calificación del concurso, cuando ello es, precisamente, lo que el legislador concursal pretendía reducir con el establecimiento de las presunciones iuris et de iure de calificación culpable del concurso ( art. 164.2 LC ).

Es por ello, en definitiva, que, siguiendo el criterio mantenido por la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 , el concepto de irregularidades contables deba entenderse de una manera objetiva, esto es, sin exigir la prueba de un elemento subjetivo y adicional al de la contravención de las normas contables. Por tanto, quizás sea incluso más apropiado hablar de 'incumplimientos' o 'contravenciones' de la normativa contable; o, por ser más precisos, de incumplimientos o contravenciones de la normativa contable que no se encuentren expresamente recogidos en otros preceptos relativos a la calificación del concurso (como acontece, por ejemplo, con la falta de formulación, depósito y auditoría de las cuentas anuales, recogidos en el artículo 165-3° de la Ley Concursal como supuestos iuris tantum de dolo o culpa grave; o como acontece igualmente con la propia inobservancia del deber de llevanza de una contabilidad, recogido en el artículo 164.2-1°, primer inciso, de la Ley Concursal ). Así, además de evitar el riesgo de asociación entre el concepto de errores e irregularidades importado de la normativa contable, el artículo 164.2-1° in fine de la Ley Concursal permitiría servir como 'válvula de cierre' del sistema de aquellas contravenciones de las normas contables que, no siendo recogidas autónomamente en otros preceptos, hubieren provocado, por el motivo que fuere, un perjuicio informativo a los usuarios de la información financiera.

Señala dicha sentencia del TS antes citada que '(...) por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en que consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 (sic) del artículo 164 de la Ley 22/2003 de 19 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él'.

Ahora bien, dicha sentencia se encarga de distinguir que 'Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad'.

Es decir, la Sala Sala distingue, implícitamente, entre el juicio de calificación (dirigido a determinar si la insolvencia debe considerarse fortuita o culpable) y la atribución de las consecuencias asociadas a la calificación culpable del concurso, que requieren una atribución subjetiva a título de culpa o de dolo (pueden tenerse en cuenta las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad).La imputación subjetiva a título de culpa pertenece a un eslabón posterior en la fase de enjuiciamiento propio de la sección de calificación. Una vez identificadas las personas afectadas en el informe de la administración concursal, éstas deberán acreditar si los hechos que determinaron la calificación culpable (v.gr. la irregularidad contable) resultan imputables a caso fortuito o concurre alguna causa de justificación, etc. Es evidente que si se trata de comportamientos dolosos el componente sancionador de la calificación (inhabilitación) debe reforzarse.

La jurisprudencia sentada por la Sentencia de 12 de enero de 2012 acierta cuando caracteriza los comportamientos descritos en los distintos ordinales del artículo 164.2 LC como tipos de mera actividad porque basta la prueba de que se observaron para la calificación culpable del concurso. Se trata de comportamientos que llevan implícita la infracción del estándar de gestión ordenada y a los que resulta imputable una lesión de la posición de los acreedores sociales en su faceta patrimonial (alzamiento de bienes, salida fraudulenta) o funcional (irregularidades contables, simulación situación patrimonial).La calificación del concurso requiere realizar un doble enjuiciamiento o, si se prefiere, un único enjuiciamiento dividido en dos fases: el juicio de calificación y, en caso de calificación culpable, el juicio de atribución de las consecuencias asociadas a las personas afectadas.La Sentencia de 12 de enero de 2012 expresa bien esta idea cuando afirma que la intención de la persona afectada por la calificación en la comisión de la irregularidad contable es irrelevante para declarar fortuito o culpable. Esta idea es correcta porque el juicio de calificación es un juicio de antijuridicidad que no requiere sino acreditar la infracción del estándar de gestión ordenada por los gestores del deudor a quienes se atribuirá la condición de personas afectadas por la calificación. En sus escritos de oposición podrán acreditar si la infracción del estándar o la realización de los comportamientos descritos en las presunciones les resulta subjetivamente imputable a título de culpa o de dolo, en función de las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.Como afirma la Sala, es irrelevante saber si las irregularidades contables son dolosamente causadas: lo que importa es que impidan la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor porque entonces se produce una lesión de la faceta funcional de los derechos de crédito.

En este contexto, el término irregularidades que utiliza por tanto el artículo 164.2 apartado 1° LC es equivalente al de errores.



TERCERO.- En muchas ocasiones la confección de la contabilidad, la presentación de las cuentas anuales, las preparación y presentación de las declaraciones fiscales, la asesoría jurídica y presentación de demandas judiciales, y otras muchas actividades a las que se refieren los supuestos de culpabilidad de los artículos 164 y 165 LC son llevadas a cabo por empresas o profesionales externos absolutamente ajenos a la sociedad concursada, que perciben sus honorarios por los servicios que prestan y en modo alguno están sujetos a ningún principio de dependencia. Y sin embargo, cuando en el informe de la AC se hace referencia a omisiones, errores o negligencias cometidas por la sociedad en concurso con relación a ese tipo de actividades, no se llama en la vista de la sección de calificación a esos profesionales para que ilustren al juzgador sobre la realidad y, en su caso, los motivos de esas omisiones, errores o negligencias, así como el conocimiento que de las mismas pudieran tener los administradores de las sociedades concursadas. Ni, lo que es aún más sorprendente, se solicita que esos profesionales sean declarados cómplices.

Las irregularidades expuestas en su día por la AC, y el Ministerio Fiscal como apelante, hace referencia a que la contabilidad de la empresa referida a los ejercicios de 2011 y 2012 no coincide con los datos de las cuentas anuales de dichos ejercicios que fueron depositadas en el Registro Mercantil. Consta que dichas actividades fueron llevadas a cabo en principio por un profesional independiente, contratado por la sociedad, a saber, 'Asesoría Gestión Roche' y en concreto, D. Damaso , quien según el apelado tenía conferida la tarea de confección de la contabilidad, confección y presentación de las cuentas anuales, confección y presentación de las declaraciones de Impuestos de la Mercantil TIXEO ( sociedades, Iva, etc) no apareciendo de la prueba que Arcadio tuviera conocimientos de contabilidad. Era la AC quien, para acreditar el elemento intencional en aquéllos( o la culpa grave), debió de haber llamado a juicio a los profesionales independientes (asesor fiscal) para que hubieran ilustrado al juzgador sobre la realidad y, en su caso, los motivos de esas irregularidades, así como el conocimiento que de las mismas pudiera tener el administrador de la sociedad concursada. No lo hizo y, lo que es aún más sorprendente, tampoco se solicitó en el informe de calificación, si esas irregularidades eran a juicio de la AC tan relevantes, que ese profesional fuera declarado cómplice.



CUARTO.- No obstante confirmarse la sentencia conforme al apartado 4 del artículo 394 de la Lec en ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte..

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por El Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Mercantil de Cádiz en la sección sexta a que se refiere el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin que haya lugar a la imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./