Sentencia CIVIL Nº 713/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 417/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0002299
Recurso de Apelación 417/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Parla
Autos de Familia. Divorcio contencioso 324/2016
Apelante/Demandada: DOÑA Inés
Procurador: Don Alfonso Solbes Montero De Espinosa
Apelado/Demandante: DON Olegario
Procuradora: Doña Inés María Álvarez Godoy
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 713/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 14 de septiembre de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 324/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1
de Parla, entre partes:
De una como apelante, Dª. Inés , representada por el Procurador Dº. Alfonso Solbes Montero de
Espinosa.
De otra como apelado, Dº. Olegario , representado por la Procuradora Dª. Inés María Álvarez Godoy.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dña. INÉS ÁLVAREZ GODOY, en nombre y representación de D. Olegario , frente a Dña. Inés , y desestimando la demanda reconvencional formulada por ésta; procede declarar el DIVORCIO del matrimonio formado por D.

Olegario , frente a Dña. Inés , y disuelto el vínculo conyugal existente entre ellos.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Como efectos legales, este pronunciamiento determina el cese de la presunción de convivencia conyugal y, salvo pacto en contrario, el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Pudiendo instar, cualquiera de los cónyuges, la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil ( art. 102 del Código Civil y 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial, sin perjuicio de su posterior liquidación ( art. 95 del Código Civil).

Todo ello, sin expresa condena en costas.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS desde su notificación ante el órgano que la dictó ( arts 455 y 457 Ley Enjuiciamiento Civil); si bien, los recursos que se interpongan no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en sentencia y si la impugnación afectase exclusivamente a éstas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la separación, nulidad o divorcio (art. 774.5 de la LECv).

Una vez firme la presente sentencia, comuníquese al Registro Civil a los efectos procedentes. Pudiendo instar, cualquiera de los cónyuges, la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil ( art. 102 del Código Civil y 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así por esta mi sentencia, definitivamente lo pronuncio, mando y firmo, Dña. Carmen María Zamarra Álvarez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Parla, y su partido. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Inés , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Olegario , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Inés , demandada que reconvino en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 12 de diciembre de 2.016, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de reconocimiento a su favor de pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil, en importe de 400 € mensuales a cargo del ex marido, y a percibir en un periodo de 5 años.



SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la disentida, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, en cuanto no ha acreditado con seriedad y rigor Dª. Inés , en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), desequilibrio que la ruptura de su matrimonio, por divorcio, le haya generado, en términos del artículo 97 del Código Civil, esto es, como empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio en relación con la posición de Dº. Olegario .

Ha de recordarse a la recurrente que la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio.

Es aquí lo único cierto y probado que la separación de hecho de los litigantes -momento de ruptura en que se valora el efectivo desequilibrio-, se produjo aproximadamente 3 años antes de la interpelación judicial de divorcio por el ex marido, y en dicho periodo prolongado de tiempo Dª. Inés se abstuvo de reclamar a Dº. Olegario ayuda en tal concepto, no esperando sino a 8 de septiembre de 2.016 para interesar su reconocimiento, y ello en vía de reconvención, esto es, aprovechando el proceso entablado de adverso, de donde ella misma a la sazón, en el año 2.013, o renuncio a pensión compensatoria, o reconoció que de la quiebra matrimonial no se derivaba desequilibrio para ella.

Se manifiesta con reiteración por la doctrina que el artículo 100 del Código Civil establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge; es decir su modificación cuantitativa está legalmente condicionada ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio 'sólo' y el adjetivo 'sustanciales' empleados en el texto legal.

Es cierto que el citado precepto prevé la posibilidad de variar el 'quantum' inicialmente establecido en los términos señalados, lo que podría hacer pensar en la posibilidad tanto de un incremento como de una aminoración de la pensión; sin embargo es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, la primera de las alternativas ya que como se ha dicho el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el existe al tiempo del cese de la convivencia. En la mayoría de los supuestos el hipotético incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá además, en la mayor parte de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperación del otro cónyuge ajeno a la bonanza económica sobrevenida y que podría situarle además en determinados casos en un nivel superior al disfrutado en el matrimonio, lo que, en definitiva rompería una de las bases en que se asienta la figura examinada a tenor del inciso inicial del art. 97 Código Civil. Por ello la mayor parte de la doctrina sostiene que, como norma general, la modificación cuantitativa sólo puede ser a la baja y ello bien por el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor siempre que tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho en los términos que contempla el inciso inicial del artículo 101 del Código Civil.

Abundando en lo expuesto y como señala algún autor cuando las alteraciones se producen con independencia de la situación existente ya en el matrimonio cuya disolución causa el desequilibrio (adquisición de una herencia, premio de lotería etc.) no existe derecho a pedir la modificación de la pensión; por estas mismas razones, no es posible pedir pensión cuando con posterioridad y no existiendo desequilibrio económico en el momento del divorcio o la separación, el deudor aumenta posteriormente su fortuna: la pensión tiene un carácter indemnizatorio fijado en un momento concreto, por ello no nace un derecho posterior si el supuesto no se produjo en el momento previsto por la Ley.

Por ello y como regla general, se debe afirmar que el momento que determina si existe o no desequilibrio económico y por lo tanto pensión es el de separación o el divorcio, y las circunstancias posteriores no darán lugar a aumento, disminución, o surgimiento de la pensión, ya que el art. 100 C. Civil utiliza criterios objetivos y no se basa en las necesidades personales de los interesados.

Conforme a lo expuesto, si en un momento determinado el desequilibrio económico entre los consortes derivado de la ruptura desaparece, se enjuga, cualquier diferencia que luego pudiera apreciarse entre ellos, si es que la hubiere, sería ya por completo ajena al matrimonio, a la quiebra del mismo o al esposo, atribuible tan solo a otros factores por completo independientes, ya sea situación de prolongada enfermedad, de exceso en el nivel de endeudamiento asumido en función de los ingresos que se obtengan, de la voluntaria abstención de cotizar al sistema de Seguridad Social...etc., los que en ningún caso pueden dar lugar, según la doctrina mencionada, al resurgimiento de la pensión compensatoria que en su día fue reconocida a la esposa y cuya extinción luego se acordó, o de un beneficio al que en el momento de la crisis se renunció, o se reconoció inexistente en aquel momento.

Ha subsistido Dª. Inés por periodo prolongado de tiempo con total autonomía del ex marido, y es elemento cierto de la capacidad que tiene para autosustentarse con suficiencia y dignidad a la ruptura y en el presente, de la misma manera que lo hacía antes de contraer matrimonio e incluso de iniciarse la convivencia, ya no solo la dicha ausencia de reclamación entre 2.013 y septiembre de 2.016, sino también el hecho de haber prestado al ex marido, conforme reconocimiento de deuda de este, unos 198.000 € a un interés del 15 %, con destino al negocio de hostelería que regenta Dº. Olegario , la que alcanza un montante a devolver de unos 255.000 € según se infiere de todo lo actuado.

A mayor abundamiento, de este matrimonio, regido por el sistema de separación absoluta de bienes, en el que cada uno dispuso del patrimonio propio, sin hacer partícipe de lo suyo al otro, no hubo hijos, y según se dice de adverso y no se niega por Dª. Inés , con la familia convivían dos descendientes solo de esta a los que el entonces marido atendió igual que ella, de donde la pasada dedicación al núcleo vino a ser semejante en uno y otro consorte, no existe la presente y menos aún es previsible que se produzca en perspectivas de futuro.

En definitiva se colige que no concurre la propia esencia del mecanismo que nos ocupa, tendente a paliar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio pueda causar a alguno de los cónyuges. Si el cese efectivo de la convivencia se produjo, como aquí acontece, con mucha antelación a la reclamación que se deduce, y por tanto desde entonces ambos cónyuges mantuvieron vidas económicamente independientes y ajenas por completo la una de la otra, la sentencia que ahora se dicta no podrá contemplar desequilibrio económico alguno que compensar. Por ello entendemos que el Juzgado ha interpretado y aplicado correctamente el art. 97 del Código Civil y el recurso no podrá prosperar.

Este criterio es el que se viene manteniendo por otras Audiencias Provinciales también, entre las que podemos citar sentencias de 9 de julio de 1992 de la Audiencia de Madrid, de 13 de julio de 1994 de la Audiencia de Castellón, y la de fecha 2 de noviembre de 1999 de la Audiencia de Guipúzcoa, que con un criterio que comparte esta Sala expresa: '...debe recordarse que de la lectura del artículo 97 del Código Civil, se deduce que el desequilibrio económico que debe valorarse a efecto de generar derecho a compensación es el que se produce en el momento de la ruptura de la convivencia, comparado con la situación inmediatamente anterior de normalidad matrimonial. Por ello no es posible fijar dicha pensión cuando la misma se solicita después de un prolongado período de separación, en que los cónyuges han tenido vida independiente, donde cada uno ha constituido su propio régimen económico de vida sin que la nueva situación jurídica produzca alteraciones sobre la misma'.

En igual línea podemos citar la sentencia de 19 de julio de 2002, de esta misma Audiencia Provincial, en la que se señala: 'El derecho de pensión por desequilibrio que regula el artículo 97 del Código Civil exige, para su nacimiento, que la separación o el divorcio produzcan a uno de los cónyuges, esto es a aquél que reclama su reconocimiento judicial, un deterioro económico respecto de la situación disfrutada durante el matrimonio, siempre que además su nivel pecuniario sea notablemente inferior a aquel en que queda su consorte.

Partiendo de tales condicionantes legales, el derecho debatido ha de ser excluido en el supuesto analizado, dado que, al tiempo de plantearse la demanda de separación, la convivencia matrimonial estaba ya interrumpida desde hacía casi tres años, sin que en el intervalo transcurrido los esposos hayan intercambiado ayudas económicas, unilaterales o recíprocas, manteniendo, en consecuencia, una total independencia en tal aspecto; por ello difícilmente puede concluirse que la sanción judicial de tal status prolongado de quiebra fáctica convivencial y económica produzca desequilibrio a uno de los cónyuges, pues la separación matrimonial que ahora se decreta se limita a consagrar legalmente una situación que, en sus diversos aspectos y entre ellos el de no dependencia pecuniaria, ambos cónyuges habían asumido pacíficamente durante una amplio lapso temporal.

Y tales factores han de incidir, de modo negativo y excluyente, en las previsiones del inciso inicial del citado artículo 97, lo que aboca al acogimiento de la pretensión revocatoria deducida por el apelante'.

Por lo razonado, las diferencias que ahora pudieran apreciarse entre los litigantes, dependerán en exclusiva de vicisitudes por completo ajenas al matrimonio, al ex esposo o a la ruptura, de factores tangenciales, de los que no puede hacerse responsable a Dº. Olegario , y no hacen a la apelante tributaria de pensión compensatoria.

En el supuesto de autos, reiteramos que Dª. Inés renuncio a la quiebra o separación de hecho a pensión compensatoria, de modo que al deducirla ahora retractándose de repetida renuncia, va contra los propios actos.

Por lo demás, si no existiera patrimonio que se gestiona, como se dice de adverso, en todo caso dispone Dª. Inés de tiempo suficiente para destinarlo a la preparación para el retorno al empleo y búsqueda activa de trabajo, en un momento en que su edad no se puede considerar avanzada, ni constituye un impedimento, y cuando no se tiene reconocida minusvalía, discapacidad, ni consta padecida enfermedad invalidante.

Cualquier diferencia que hoy pueda detectarse entre los litigantes, es ajena desde luego al matrimonio, a la familia, o a la dedicación al ex marido, y no puede dar lugar al reconocimiento de desequilibrio, y por ende a pensión compensatoria, de conformidad con las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, en cuanto su destino o finalidad, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, reiterando que la pensión compensatoria no es un derecho automático al divorcio, ni ilimitado, ni un mecanismo equiparador de economías desiguales, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todas las razones expuestas, procede la anunciada confirmación de la sentencia apelada, con desestimación del recurso deducido frente a la misma, al ser absolutamente correcta, como ajustada al ordenamiento jurídico, doctrina que lo interpreta y criterio reiterado seguido por esta Sala en la materia.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.



CUARTO.- La desestimación del recurso da lugar a la pérdida del depósito consignado para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Inés frente a la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.016, recaída en autos de divorcio número 324/2.016, seguidos contra aquella por Dº.

Olegario ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Parla, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0417-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe