Sentencia CIVIL Nº 713/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 44/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 415 DE 2018.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 44 DE 2019.

SENTENCIA Nº 713/19

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a treinta de julio de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 415 de 2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos a instancia de Don Isaac representado en el recurso por el Procurador Don Vicente Vellibre Chicano y defendido por el Letrado Don Miguel Angel Pérez Albaladejo, contra Doña Casilda representada en el recurso por el Procurador Don Ángel José Fernández Bernal y defendida por el Letrado Don Francisco Luis López León, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 15 de octubre de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas número 415 de 2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Isaac contra DOÑA Casilda, imponiendo las costas al actor.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 6 de junio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte demandante la revocación de la sentencia apelada dictado de otra que declare haber lugar a la extinción de la pensión alimenticia del hijo común de los litigantes, o, subsidiariamente, solamente se mantenga durante el plazo de un año, o el que el Juzgado estime conveniente, con reducción del importe de la misma a 200 euros mensuales, y alega en apoyo de su petición error en la valoración de la prueba, pues el hijo cuenta con 22 años de edad y está repitiendo segundo curso de bachillerato, habiendo empleado dos años para superar el primer curso, sin que conste que trabaje ni haya trabajado nunca, y así lo declara la sentencia apelada, no estando conforme la parte apelante con la justificación que para ello da la resolución recurrida, consistente en problemas de salud que están afectando la evolución académica del hijo, pues es cierto que el hijo nació con espina bífida, pero consta el informe médico de alta de 15 de julio de 1996, que acredita que fue corregido por intervención quirúrgica cuando contaba dos meses de edad, sin que precise tratamiento médico, recomendando un régimen de vida normal para su edad. No consta, por tanto, ninguna secuela o impedimento para el menor, permaneciendo asintomático durante 15 años, pareciendo que el parte médico que presenta la madre de 10 de noviembre de 2011 se refiere a una simple fístula de la que fue tratado, sin relación alguna con su problema connatal del que ha continuado asintomático, por lo que no le ha podido producir interferencia alguna en sus estudios, no pudiendo estar el padre esperandosine diea que el hijo termine sus estudios de bachillerato y a que realice una hipotética carrera universitaria, razón por la que propone esta solución subsidiaria o alternativa de que se le fije un plazo perentorio para terminar sus estudios.

SEGUNDO.- Suscitado así el debate en esta segunda instancia, con carácter preliminar a la resolución de la cuestión de fondo, como en innumerables ocasiones se ha venido señalando por este tribunal, procede traer a colación que, conforme a lo establecido en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado 'sustancialmente'las circunstancias, de lo que se deduce: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea'sustancial', es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, presupuestos indispensables para acceder a la modificación de medidas que deben ponerse en conexión directa con el hecho de que la cuestión a debatir en alzada queda circunscrita sobre la procedente o no declaración de extinción de la pensión alimenticia fijada judicialmente a favor del hijo matrimonial del demandante-apelante, en su condición de alimentante, imponiendo la respuesta a ofrecerse la fijación preliminar de dos consideraciones necesarias: 1) Por un lado, en términos generales, que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, determinando el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', y 2) En segundo lugar, que para concretar el acierto o no de la sentencia dictada habrá de tenerse presente que, conforme a las reglas de distribución del 'onus probandi'contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge reclamante de la modificación, presupuestos de esencial importancia a los efectos resolutorios de la cuestión objeto de controversia.

TERCERO.- La parte demandada y ahora apelada admite y reconoce que el hijo es mayor de edad, nacido en el año 1996, por lo que actualmente tiene ya los 23 años de edad, y que no trabaja ni ha trabajado nunca, habiendo empleado dos años para superar el primer curso de bachillerato repitiendo en el año que se celebró el juicio el segundo de bachillerato, siendo deseable un mayor aprovechamiento. Aunque la reforma de la Ley 11/1990 introdujo un segundo párrafo al artículo 93 del Código Civil, extendiendo la obligación alimenticia a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, eso responde a lo que la doctrina venía interpretando de que un hijo de familia menor no veía súbitamente terminada su protección en el ámbito familiar por el hecho de cumplir los 18 años de edad, pero en ningún caso puede amparar situaciones, como la que nos ocupa, de mayores de edad, que han agotado sus posibilidades de formación académica, sin haber hecho intentos siquiera de acceder al mundo laboral, por el simple motivo de que siga viviendo en el domicilio familiar, sobre todo si conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cambia la distribución de la carga probatoria cuando el hijo ha traspasado con creces los limites de la mayoría de edad y no existe fluidez en la relación con su alimentante, correspondiendo a la madre demostrar la ineludibilidad de la situación de dependencia del alimentista que no puede justificarse por los leves trastornos psicológicos de los que pretende responsabilizar a su propio padre, 'presenta un cuadro de ansiedad generalizada, con rasgos que ha ido estructurando en su personalidad lo que le genera diferentes inseguridades y dificultades en el manejo del estrés', que ya cumplió con lo que la sentencia de divorcio le obligaba desde que se produjo la ruptura del matrimonio y se acordaron las medidas en el procedimiento de divorcio número 1000 de 2005, todo ello sin perjuicio de que, extinguida la obligación generada en la patria potestad, conforme al artículo 154.1 del Código Civil, surja la posibilidad de reclamar los alimentos entre parientes en base a lo que disponen los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal, que en caso de ser procedente habrá de demandarlos el propio hijo y frente a sus dos progenitores, al ser obligación compartida por ambos obligados.

CUARTO.-Dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que las costas de la primera instancia en los juicios declarativos se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. El artículo 398.2 del mismo texto legal establece que, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguna de las partes litigantes.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Vicente Vellibre Chicano en nombre y representación de Don Isaac, y con revocación íntegra de la Sentencia dictada el día 15 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 415 de 2018, debemos declarar y declaramos la procedencia de dejar sin efecto las medidas acordadas en el procedimiento de Divorcio número 1000 de 2005 de este mismo Juzgado, condenando a Doña Casilda a estar y pasar por esta declaración y al pago de las costas procesales causadas en la Primera Instancia, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las devengadas en este recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe