Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2018/0009142
Recurso de Apelación 1096/2020 SECCIÓN DE REFUERZO 2 TFNO 91 493 01 85
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 845/2018
APELANTE:D. Argimiro
PROCURADOR D. FELIPE DE IRACHETA MARTIN
APELADO:Dña. Juana
PROCURADOR Dña. MARIA LLANOS PALACIOS GARCIA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez.
SENTENCIA Nº 713/2021
Magistradas:
Ilmo. Sra. Dª. Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón
En Madrid, a 21 de julio de dos mil veintiuno.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Familia. Divorcio Contencioso 845/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos entre partes:
Como apelante D. Argimiro representado por el Procurador de los Tribunales D. FELIPE DE IRACHETA MARTÍN.
Como apelado Dña. Juana representada por la procuradora Dña. MARÍA LLANOS PALACIOS GARCÍA.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA SERANTES GOMEZ.
Antecedentes
PRIMERO. -La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO. -Que en fecha 13 de marzo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda de divorcio formulada por la representación procesal de Dª. Juana contra D. Argimiro:
1º.- Declaro la disolución por divorciodel matrimonio de Dª. Juana y D. Argimiro, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.
2º.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Ezequias y Fermín, a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en la CALLE000, nº NUM000 de DIRECCION000, a los hijos y a la madre bajo cuya guarda quedan. Los gastos inherentes a la titularidad del inmueble (comunidad de propietarios, impuestos, préstamo hipotecario y seguros, en su caso) se satisfarán por cada parte en proporción a la cuota de propiedad que mantengan. Los gastos de suministros serán abonados por el progenitor que ocupe la vivienda.
3º.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre, en defecto de acuerdo de las partes en otro sentido, el siguiente:
Fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar. Los festivos unidos a un fin de semana los pasarán las hijas con el progenitor al que correspondiera ese fin de semana.
Entre semana, corresponderá un día, que a falta de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada a dicho centro escolar.
Las vacaciones se determinarán conforme al calendario escolar, y se dividirán por mitad entre ambos progenitores, escogiendo el período que le corresponderá disfrutar la madre los años impares, y el padre los pares. La elección se comunicará con al menos un mes de antelación, correspondiendo elegir período al otro progenitor si el primero no lo comunicase en plazo.
En las vacaciones de Navidad, el primer período comenzará el día en que finalicen las clases a la salida del centro escolar, y terminará el día 31 de diciembre a las 12:00 horas. El segundo período comenzará en dicho momento, y terminará el día de comienzo de las clases, en dicho centro escolar.
Las vacaciones de Semana Santa el primer período comenzará el día en que finalicen las clases a la salida del centro escolar, y terminará el miércoles siguiente a las 12:00 horas. El segundo período comenzará en dicho momento, y terminará el día de comienzo de las clases, en el centro escolar.
Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto, que se dividirán a estos efectos por quincenas. Las quincenas comenzarán el primer día de cada mes, el 15 de julio y el 16 de agosto a las 12:00 horas, momento en el que el progenitor que inicie período recogerá a su hijo en el domicilio en que se encontrase.
Los cumpleaños de los progenitores, el día del padre y el de la madre los pasarán con el progenitor correspondiente, debiendo avisar este al otro en caso de no poder hacerse cargo con al menos dos días de antelación.
Los cumpleaños de los menores serán compartidos por ambos progenitores, correspondiendo al padre si es día lectivo desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. En otro caso, corresponderá al progenitor que no les tuviera en su compañía pasar con ellos desde las 16:30 hasta las 20:30 horas.
El progenitor que no tuviera a sus hijos en su compañía podrá comunicar con ellos en cualquier momento por teléfono o por cualquier otro medio, siempre respetando los horarios escolares y de descanso.
4º.- Se determina en 200 (doscientos) euros la cantidad que el padre abonará a favor de cada uno de sus hijos cada mes en concepto de pensión de alimentos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por doce mensualidades al año, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y será actualizada anualmente conforme al IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya.
Cada progenitor contribuirá por mitad a los gastos extraordinarios de sus hijos, gastos que comprenderán entre otros, los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, los complementarios de educación y formación, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia.
5º.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la esposa.
6º.- No procede efectuar pronunciamiento específico sobre las costas causadas.
7º.- Firme que sea esta resolución, comuníquese al encargado del Registro Civil de DIRECCION000, en el que consta la inscripción del matrimonio.'
TERCERO. -Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Argimiro que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección.
CUARTO. -Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de mayo de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000, que estimó parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. María Llanos Palacios en nombre y representación de Dª Juana frente a D. Argimiro representado por el Procurador D. Felipe de Iracheta Martín, presenta recurso de apelación el en su día demandado.
Tras solicitud de práctica de informe pericial del gabinete psicosocial por indebida denegación en la instancia, a fin de descartar posibles dudas sobre la idoneidad de D. Argimiro para asumir la custodia de los hijos, acompañando documental que justifica hecho posterior al dictado de la sentencia, discute los pronunciamientos relativos a la atribución de la guarda y custodia a la madre, además de la cuantía de la pensión alimenticia establecida por entender que la fijada se establece para una custodia monoparental.
Exponiendo la organización familiar tras el inicio de la crisis matrimonial, con implicación equivalente de los progenitores en el cuidado de los hijos, así como los intentos para alcanzar un acuerdo, refiere la existencia de discrepancias económicas.
Se denuncia error en la valoración de la prueba en relación a la dedicación de los progenitores al cuidado de los hijos, a tenor de los interrogatorios practicados y la documental aportada, máxime cuando da por justificada la Sentencia la idoneidad del padre
Considerando que las circunstancias laborales de Dª Juana responden al acuerdo de los progenitores, y que el ahora apelante frente a la situación de la madre cuenta con disponibilidad laboral para atender a los hijos, por teletrabajar, discute la valoración de la Sentencia sobre la necesidad de que D. Argimiro ofrezca un nuevo domicilio para el desarrollo de la custodia compartida, por entender que para suplir la diferencia económica entre los progenitores cabía fijar una pensión de alimentos a su cargo con la que la madre atendiera el gasto de alquiler de una vivienda, dado el mayor porcentaje de propiedad de D. Argimiro sobre el domicilio familiar.
Aquietándose ahora al pronunciamiento relativo al uso del domicilio conyugal, al haber alquilado el apelante un inmueble, insiste en la pretensión encaminada a que se atribuya la guarda y custodia de los menores de manera compartida entre ambos progenitores por semanas alternas, con medidas inherentes a tal pronunciamiento.
Se discute además el pronunciamiento relativo al importe de la pensión de alimentos y contribución a los gastos de comunidad de propietarios, por considerar que su modulación responde a un sistema de custodia materno, y no a la compartida que reclama.
Solicita por ello en el suplico del recurso que con estimación del mismo se atribuya la guarda y custodia de manera compartida por semanas alternas, con el oportuno régimen de visitas intersemanales y vacacional, contribuyendo por mitad a los gastos de los menores; además reclama determinada modulación del uso del domicilio y gastos del inmueble.
La representación procesal de Dª Juana, al igual que el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.
SEGUNDO.-Como mantiene la Sentencia nº 23/2016 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 ' 1.- Conforme al art. 412LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli ) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio ).
2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.
3.- Pues bien, sobre estas bases, no puede compartirse que la Audiencia haya 'reinterpretado' la demanda o haya consentido una modificación de la pretensión. Al contrario, en el fundamento jurídico tercero de su sentencia parte de la imprecisión y confusionismo de la demanda, pero al mismo tiempo resalta, y en ello coincidimos, que lo fundamental es que se alegó que los demandantes no conocían las condiciones de la inversión que realizaron, ni los riesgos asumidos. Asimismo, en la demanda se alegó que hubo un déficit de información por parte de la entidad emisora-ofertante (hechos segundo y cuarto de la demanda), y que ello produjo un error en el consentimiento prestado (hecho quinto). En los fundamentos jurídicos se adujo la infracción de la Ley del Mercado de Valores (fundamento de derecho tercero), se invocaron expresamente los arts. 1265 , 1266 , 1300 y 1303 Cc, y se mantuvo que Bankia SA incumplió su obligación de una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo; y se solicitó en el 'suplico' la nulidad de la orden de compra de las acciones por error vicio del consentimiento.
4.- Por consiguiente, puede que la demanda inicial del procedimiento no fuera un dechado de formulación y precisión jurídica, pero lo cierto es que las bases fácticas y jurídicas del pretendido error en la prestación del consentimiento contractual estaban expresadas en dicho escrito, por lo que no se produjo a la parte demandada la indefensión cuya evitación está en el sustrato de los principios procesales de prohibición de la mutatio libelli ( art. 412 LEC) y nihil innovatur pendente apellatione ( art. 456.1LEC). Razón por la cual este primer motivo de infracción procesal ha de ser desestimado.'
Y expresamente por lo que afecta a los procedimientos de familia mantiene la Sentencia nº 784/2017 de la Sección 4ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia de 18 de diciembre de 2017 que 'el artículo 400LECdispone que 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
La ST 94/2016, de fecha 9 de febrero, rec. 33/2014 : dice:
1)Y en la Sentencia 17/2010, de 9 de febrero (Rec. 175/2006), esta Sala ha dicho -acerca de la presentación de la demanda, pero con obvia extensión a la presentación de la contestación y, en su caso, de la reconvención- lo siguiente:
'La presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta (cuestión deducida en juicio). La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli (modificación de la petición) para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000 ; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000 ).
'Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del artículo 426.4LEC ('(s)i después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia'), pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2LEC ), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión'.
Doctrina, esa, que hemos reiterado en la Sentencia 420/2010, de 5 de julio (Rec. 212/2007 ), aun señalando la importante flexibilización que comporta lo dispuesto en el artículo 752.1LECpara los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores ; que obviamente no es el caso que nos ocupa.'
En este sentido se indica que es exponente de la aplicación de la prohibición de mutatio libelli a los procedimientos de familia en lo concerniente al cambio de petición la STS 3-2- 2016, nº 22/2016, rec. 1702/2015 , que desestima el motivo de infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida, entre otras razones, porque en el suplico de la demanda reconvencional no se decía nada al respecto.'
TERCERO-Aplicando lo expuesto al caso de autos, de los términos del suplico del escrito del recurso se advierte que hace modificación sustancial de aquellos en los que quedó fijado el debate en la instancia, pues si bien reclama la representación procesal de D. Argimiro una reconsideración de la prueba practicada a fin de determinar el régimen de custodia idóneo para los dos hijos comunes, nacidos los días NUM001 de 2013 y NUM002 de 2016, insistiendo en la idoneidad del sistema de custodia compartido que ya reclamaba en su escrito de contestación a la demanda, con una alternancia en el cuidado de los hijos por semanas alternas con visita intersemanal y vacaciones por mitad, en el aspecto económico frente a la propuesta del escrito de contestación de que la contribución a los alimentos de los hijos por el padre fuera de un 65% ocupando éste el domicilio familiar, reclama ahora en el recurso que los gastos alimenticios sea por mitad atribuyéndose a Dª Juana el uso del inmueble ' por un tiempo determinado' debiendo la madre atender los gastos de suministros y de comunidad de propietarios; los inherentes a la propiedad se abonarían en proporción a la cuota de propiedad.
La Sentencia objeto de recurso rechaza tal posibilidad en los siguientes términos: ' se aprecia que las aptitudes subjetivas de cada uno de los progenitores son suficientes para hacerse cargo de sus hijos, sin que las circunstancias de estos lo impidan, pues el incidente que la letrada de la parte actora insistía en presentar como un ejemplo de falta de aptitud del padre no deja de ser una conducta justificable que no implica ignorancia de las necesidades de su hijo, sino una mera preocupación por actuar de la mejor manera.
Igualmente se observa en la madre una excesiva preocupación por ceder la guarda de los hijos a su padre, preocupación que no se justifica en hechos acreditados en sede de prueba';
Tras ello considera que el sistema es impracticable por no ofrecerse una solución habitacional a los menores en aquellos periodos en los que les corresponda la estancia con la madre, al decir como sigue:
'Si bien la representación de esta parte ofrece en su trámite de conclusiones alquilar una vivienda y ceder el uso de la que fue familiar, nada precisa al respecto, lo que obliga a considerar que en el momento de dictarse sentencia no existen condiciones objetivas para que la misma pueda llevarse a efecto.
Ello impide estimar incluso la petición de graduación efectuada al respecto por el Ministerio Fiscal, pues en este momento nada permite apreciar que el padre efectivamente realice los actos precisos para garantizar una nueva vivienda adecuada para sus hijos, máxime cuando no ofrece ninguna explicación sobre por qué no se ha presentado ya en el acto del juicio con dicha cuestión resuelta, siquiera con una oferta de arrendamiento o al menos alguna vivienda susceptible de arrendamiento localizada.
Lo cual se valora como una absoluta falta de previsión al respecto, y no siendo viable mantener a uno solo de los progenitores en la vivienda sin garantizar la solución de vivienda del otro (que es la de sus mismos hijos en guarda compartida) ni el uso compartido de la vivienda familiar por ambos (pues ha quedado de manifiesto en la vista del juicio que la convivencia es insostenible), aboca a la atribución de la guarda y custodia de los menores a uno solo de los progenitores.
Y en este caso solo cabe atribuir dicha guarda a la madre, que en el presente tiene una mayor dedicación para con sus hijos según resulta de las declaraciones de las partes. Ello proporcionará a los menores una mayor estabilidad en esta fase de la crisis, sin que suponga dificultar que tan pronto como el padre acredite disponer de la vivienda y demás circunstancias que sean relevantes, pueda iniciarse la guarda y custodia compartida que en un futuro próximo parece viable, pero cuya eficacia no puede asegurarse en este momento.'
Pues bien la valoración de la Sentencia de instancia responde a la situación de hecho que existía al tiempo del juicio y al interés de los menores.
Como indica la Sentencia nº 722/2016 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 2016 se hace preciso aportar en orden a aceptar un régimen de custodia compartido ' un plan contradictorio ( sentencia núm. 801 de 2016 ) ya que se trata: de concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.'
Y reiteradamente mantiene la jurisprudencia la necesidad de que el interés del menor sea el interés superior a considerar; y para valorarlo refiere al necesidad de acudir a 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' (asi Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, Rec. 2525/2011).
Además el Art. 39CE impone a los poderes públicos asegurar entre otros aspectos la protección económica de la familia y la protección integral de los hijos, y como mantiene la Sentencia nº 31/2019 del Alto Tribunal de 17 de enero de 2019 al analizar el concepto de interés del menor recogido en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia entre otros parámetros es necesario proteger ' la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y que'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' por lo que las circunstancias económicas de los progenitores tienen relevante trascendencia en el debate.
Aplicando lo expuesto al caso de autos era evidente que la modulación que del uso del domicilio y contribución a los alimentos reclamaba en la instancia el ahora apelante no permitía atender las necesidades de alojamiento y alimenticias de los hijos en los periodos en los que les correspondiera permanecer con la madre, sin que pueda entenderse que la circunstancia alegada en el recurso impidiera la búsqueda de un domicilio para D. Argimiro, desde el momento en el que en él se reconocen las largas negociaciones mantenidas en busca de un acuerdo y hasta las gestiones que la ahora apelada llevó a cabo para hacerse con la propiedad del inmueble.
La modificación en la pretensión que se intenta en vía de recurso es sustancial, y genera indefensión para la contraparte, lo que impone la desestimación de ambos motivos, desde el momento en el que las medidas económicas que se cuestionan, como indica el recurso, lo son por el régimen de custodia monoparental al que responden y no por infracción del principio de proporcionalidad, por lo que a la vista de las diferentes capacidades económicas de los progenitores se estima prudente mantenerlas.
CUARTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Felipe de Iracheta Martín en nombre y representación de D. Argimiro contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 dictada en procedimiento Divorcio Contencioso 845/2018, a que este rollo se contrae, cuyos pronunciamientos se confirman en su integridad.
Todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0076-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
