Sentencia Civil Nº 714/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 563/2007 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 563/2007-B

SEPARACIÓN CONTENCIOSA (ARTS.770-773 LEC ) NÚM. 125/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 714/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa (arts.770-773 LEC ), número 125/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Martorell, a instancia de Dª. Luz representada por el Procurador Sr. Ponsa Engroñat y dirigida por el Letrado Sr. Eduardo Martínez Hernández, contra D. Carlos María representado por la Procuradora Sra. Hernández de Urquía y dirigido por el Letrado Sr. Joan Carles García Navarro; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de noviembre de 2006, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: l. Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda de separación interpuesta por Luz contra Carlos María , y en consecuencia debo ACORDAR y ACUERDO la separación matrimonial de los expresados cónyuges.

2. Que respecto a los EFECTOS que la separación de los contrayentes ha de producir entre ellos, se DESESTIMAN las pretensiones de ambos, no procediendo realizar a favor de ninguno de los contrayentes atribución del uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar ni del vehículo familiar; y no procediendo establecer la contribución al levantamiento de las cargas familiares solicitada por la actora, ni la pensión compensatoria solicitada por cada uno de los contrayentes contra el otro.

No se hace expresa CONDENA en las costas procesales a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ .

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Por la representación de la Sra. Luz se presentó escrito de interposición del recurso de apelación del que resulta la pretensión de que se fije en su favor pensión compensatoria en la suma de 200 euros al mes, y la atribución del uso del domicilio conyugal.

Por la representación del Sr. Carlos María se formuló también recurso de apelación, siendo objeto del mismo la nulidad de las actuaciones, interesando la retroacción de las mismas al momento del dictado de sentencia y subsidiariamente se le atribuya el uso de la segunda de la planta del domicilio conyugal, asumiendo el abono de las cargas del mismo y los suministros o para el supuesto de que no se estableciera dicha atribución en su favor, la fijación de compensación económica para sí, a cargo de la Sra. Luz , del 50 % del valor de la vivienda, determinándose en dicho supuesto una pensión compensatoria en favor de la esposa de 150 euros al mes.

Ambos litigantes presentaron escrito de oposición a sus respectivos escritos de apelación.

SEGUNDO.- Debe analizarse primeramente la pretensión sostenida por la representación del Sr. Carlos María , relativa a la existencia de nulidad de actuaciones, pues según refiere, la sentencia de primera instancia al no efectuar atribución del uso del domicilio familiar a ninguno de los cónyuges, produce indefensión, dado el contenido del art. 76.3 letra a del C.f ..

Ha de significarse que el hecho de que la sentencia apelada no atribuya el uso de aquel inmueble a ninguno de los cónyuges, tras valoración al respecto, no constituye infracción alguna del art. citado en el párrafo que precede, pues conforme al contenido del art. 83 del C.f ., para el supuesto de que no hubiere hijos, como en el presente, el uso se atribuirá al cónyuge que tenga más necesidad del mismo, de lo que resulta obviamente que no procederá la atribución de aquel, en todos los supuestos, a uno de los cónyuges, sino que será necesario apreciar la existencia de "necesidad" en alguno de ellos, para que opere dicha atribución, y no concurriendo en ninguno de los cónyuges determinará la improcedencia de aquella atribución que comprometería el destino del bien sin causa legal alguna.

En consecuencia no cabe apreciar la nulidad de actuaciones que se invoca por cuanto la juez a quo valora y decide sobre la atribución del uso del inmueble, en función del contenido de los artículos invocados, llegando a la conclusión establecida en sentencia, susceptible de apelación y afectivamente apelada.

TERCERO.- Pretende la representación de la Sra. Luz la atribución del uso del domicilio familiar y el Sr. Carlos María , como pretensión subsidiaria, que debe valorarse al haberse desestimado la principal relativa a la nulidad de actuaciones, la atribución al mismo de la 2ª planta de aquel.

De lo actuado resulta que la esposa es la titular del domicilio conyugal. Consta también que carece de empleo, y que no percibe retribución o pensión de ninguna clase. El Sr. Carlos María , se encuentra jubilado percibiendo pensión ascendente a 524 euros al mes, según expresó en la vista de las Medidas Previas a la demanda sustanciadas, y por la colaboración que realiza en un Restaurante, asumió recibir no más de 60 euros a la semana, recibiendo además como pago en especie comida y cena.

Partiendo del contenido del art. 83 del C.f ., se hace preciso atendiendo a las circunstancias presentes en el supuesto de autos, estimar la pretensión sostenida por la Sra. Luz apreciando en la misma la existencia de necesidad en dicha atribución, y de una necesidad mayor que la del Sr. Carlos María que cuenta con medios propios de vida, lo que determina la pertinencia de atribuir el uso del domicilio familiar a la misma, que además es titular del inmueble.

Debe desestimar la pretensión del Sr. Carlos María de que se le confiriese el uso de la segunda planta, siendo medida rechazada por la esposa y resultando contraria a la propia esencia de la separación matrimonial decretada, además de origen de posibles disputas y enfrentamientos entre los cónyuges, que en modo alguno pueden propiciarse por una resolución judicial.

CUARTO.- Pretende también la representación de la Sra. Luz la fijación de pensión compensatoria en su favor de 200 euros al mes.

La pensión compensatoria de conformidad con la doctrina sentada por el T.S. en sentencia 43/2005 de fecha 10 de febrero de 2005 , tiene una finalidad reequilibradora, respondiendo a un presupuesto básico, cual es el efectivo desequilibrio económico producido con ocasión de la separación o el divorcio, de uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Ahora bien, tampoco es función de dicha pensión equipar económicamente los patrimonios, no siendo un mecanismo igualador de economías desiguales.

Atendiendo a las respectivas situaciones económicas de los cónyuges, ya expresadas en el fundamento que precede, realizando ahora expresa remisión y a que la propia Sra. Luz expresó en la vista de Medidas su intención de alquilar una planta de su vivienda, resulta improcedente fijar en su favor la pensión compensatoria que reclama, entendiendo esta Sala que no existe el desequilibrio económico que como premisa fundamental requiere el art. 84 del C.f . de Cataluña, para que proceda pensión, valorando la atribución del uso del domicilio conyugal que se realiza en esta resolución, los medios de vida del marido y los gastos a los que este deberá hacer frente, entre ellos procurarse un nuevo hogar.

QUINTO.- Interesa el Sr. Carlos María , se fije en su favor si no le fuera atribuido el uso de la 2ª planta del domicilio familiar, una compensación económica del 50 del valor inmuble, supuesto en el que ofrecería una pensión compensatoria para la esposa de 150 euros. Sobre esta cuestión no existe pronunciamiento alguno en sentencia.

De las actuaciones resulta que el demandado, formuló dicha pretensión, al contestar a la demanda, sin presentar demanda reconvencional. Este hecho determina la imposibilidad de estimar su pretensión, pues debió haberse encauzado procesalmente por medio de demanda reconvencional, que conforme al art. 406 de la L.E.C ., no puede ser implícita. La ausencia de la misma, en forma, hace que no pueda tenerse por válidamente sostenida tal reclamación, procediendo por ello su desestimación.

SEXTO.- No procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación sostenido por la representación de la Sra. Luz , dado el contenido del art. 398.2 de la L.E.C . y en cuanto al interpuesto por el Sr. Carlos María , que ha sido desestimando, dado lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de dicho cuerpo legal, y las dudas de hecho que las pretensiones impugnatorias presentan en el supuesto de autos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Luz y desestimando el presentado por la representación del Sr. Carlos María , contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma atribuyendo el uso del domicilio conyugal a la Sra. Luz , confirmando en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por los recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.