Sentencia Civil Nº 714/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 206/2007 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00714/2008

ROLLO Nº: 206/07

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº.11 DE MADRID

AUTOS: 1007/03

DEMANDANTE/APELADA: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID.

PROCURADORA: Dª. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

DEMANDADOS/APELANTES: OBRASCON HUARTE LAIN, S.A., D. Pablo , Dª. Francisca , D. Carlos Antonio , D. Juan Francisco , D. Aurelio , D. Eusebio .

PROCURADOR/A: D. FELIPE JUANAS BLANCO, D. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, D. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ,

Dª. ANA PRIETO LARA-BARAHONA, Dª. ANA PRIETO LARA-BARAHONA, Dª. ANA PRIETO LARA-BARAHONA, Dª. ANA

PRIETO LARA-BARAHONA.

PONENTE: ILMA. SRA. DÑA. MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MARIA JESUS ALIA RAMOS

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. MARGARITA OREJAS VALDÉS

En MADRID, a catorce de octubre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección DOCE de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1007/2003, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 11 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 206/2007, seguido entre partes, de una y demandados-apelantes D. Carlos Antonio , D. Juan Francisco , D. Eusebio , D. Aurelio , representados por la Procuradora Dª. ANA PRIETO LARA-BARAHONA, así como D. Pablo , Dª. Francisca representados por el Procurador D. JOSE PEDRO VILA RODRÍGUEZ, y la Sociedad OBRASCON HUARTE LAIN, S.A. representada por el Procurador D. FELIPE JUANAS BLANCO y de otra como demandante-apelada C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID_ representada por la Procuradora Dª. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ, habiendo comparecido ambas partes, sobre DEFECTOS CONSTRUCTIVOS, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA OREJAS VALDÉS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 11 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 MARZO DE DOS MIL SEIS, cuya parte dispositiva dice: "Se estima la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. RODRIGUEZ RUIZ en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 contra OBRASCON HUARTE LAIN S.A., DON Pablo , DOÑA Francisca , DON Carlos Antonio , DON Juan Francisco , DON Eusebio Y DON Aurelio , y en su mértio condeno:

1) Solidariamente a los codemandados a ejecutar a su costa las obras necesarias para subsanar los defectos constructivos del inmueble sito en la DIRECCION000 NUM000 de Madrid respecto a los grupos enumerados con los cardinales 1,3 y 5, esto es fisuras y grietas, humedades en tendereros y filtraciones de agua en las fosas de los ascensores.

2) Y condeno de forma solidaria a los arquitectos técnicos y a la empresa constructora a reparar los defectos del grupo 2:

- humedades de la cubierta y del garaje y plantas bajas y las fisuras en la solera del garaje.

Y de forma subsidiaria, en caso de no llevar a cabo dichas reparaciones, deberan idemnizar a la Comunidad de Propietarios en las cantidades reclamadas, consistentes en 231.356,36 euros de manera solidaria a cargo de los arquitectos superiores, arquitectos técnicos y empresa contructora por los costes de reparación de os grupos 1,3, y 5, y la cantidad de 86.122,43 euros a cargo de manera solidaria de los arquitectos técnicos y de la empresa constructora por los costes de reparación de los gruos 2,4 y 6.

Así como al pago de las costas procesales."

Notificada dicha resolución por la representación procesal de D. Carlos Antonio , D. Juan Francisco , D. Eusebio , D. Aurelio , D. Pablo , Dª. Francisca Y OBRASCON HUARTE LAIN, S.A. se interpuso recurso de apelación, dando traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día siete de octubre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Obrascon Huarte Lain S.A., D. Pablo , Dña. Francisca , D. Carlos Antonio , D. Juan Francisco , D. Aurelio y D. Eusebio , se presentan recursos de apelación frente a la sentencia dictada el 1 de marzo de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 1007/2003 que estimó la demanda de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid que solicitaba la reparación de las deficiencias y vicios ocultos que tienen los edificios y subsidiariamente el pago de la cantidad a la que ascendía los citados defectos. Alegan los demandados D. Carlos Antonio , D. Juan Francisco , D. Aurelio y D. Eusebio , aparejadores de la obra, error en la valoración de la prueba en cuanto a su responsabilidad en la obra. Los arquitectos Dña. Francisca y D. Pablo , entienden que hay error en la desestimación de la excepción planteada de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la promotora de la obra VITRA MADRID, Sociedad Cooperativa Limitada, así como ausencia en el análisis de la prueba y error en la apreciación de la misma, considerando además que al haber habido modificaciones en el proyecto una vez finalizadas las obras consistentes en que en algunas de las viviendas se cubrieron los tendederos, respecto a dicha partida hay una falta de legitimación pasiva de los hoy apelantes. Por último la constructora del edificio Obrascon Huarte Lain, S.A., alegó también error en la valoración de la prueba y en concreto en lo relativo al defecto denominado fisuras y grietas al entender que se trataba de un defecto de proyecto.

A los recursos se opuso la Comunidad de Propietarios demandada que solicitó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos. También se opuso a los recursos de los codemandados la representación procesal de los arquitectos demandados.

SEGUNDO.- Planteando en los precedentes términos los recursos presentados, teniendo en cuenta las alegaciones y pretensiones de las partes, lo resuelto por la sentencia de instancia así como los motivos de impugnación de la misma e igualmente los de oposición a estos, las cuestiones esenciales a examinar deben centrarse primero, en la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y en la alegada falta de legitimación pasiva, y por último el error en la valoración de la prueba pretendido tanto en cuento a los hechos como a su calificación jurídica y la posible responsabilidad de los distintos intervinientes de la obra.

Entrando ya en el examen de la primera de las cuestiones que acabamos de enunciar, debemos comenzar señalando que la figura o excepción de la falta de litisconsorcio pasivo necesario no venía prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, a diferencia de la actual que la recoge en sus artículos 12, 416.1.-3º y 420, siendo de creación jurisprudencial que entendía que, si bien el actor era libre de llamar al proceso como demandado a quien tuviera por conveniente, no lo era menos que para que la relación jurídico-procesal pudiera quedar válidamente constituida era preciso que en ella estuvieran como demandantes o demandados todas aquellas personas unidas por la relación jurídico-material, aquellas a las que pudiera afectar "directamente" la sentencia que pudiera dictarse y también las que pudieran tener "un interés legítimo" en impugnarla, pues de lo contrario no podía dictarse sentencia sobre el fondo, sino que procedía la absolución en la instancia, en aras del principio de tutela efectiva y para evitar que pudieran dictarse sentencias contradictorias o atentar contra la santidad de la cosa juzgada (SS de 14 de junio de 1994 y 18 de mayo de 1995 , entre muchas), pero esta doctrina tenía una excepción con base en el artículo 1144 C.Civil y era que, en el caso de la solidaridad tanto propia como impropia, el acreedor o perjudicado puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios, sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan proceder entre estos y que ocurren con frecuencia en el caso de los vicios ruinógenos.

Es reiterada la doctrina del TS que establece que para que tal excepción sea aplicable es preciso que la sentencia que se dicte afecte de forma directa a terceros ajenos al proceso, sin que baste la producción de efectos reflejos o indirectos que precisen de otro proceso para materializarse, como serían acciones de repetición, doctrina la expuesta que aparece recogida, entre otras resoluciones, en la STS de 10 de octubre de 2000 , la cual indica que "Persiguiendo en definitiva, dicho instituto procesal, evitar que la sentencia recaída en un proceso pueda afectar de forma directa y perjudicial y con los efectos de cosa juzgada a alguna o algunas personas que no hayan sido parte en el proceso, ni hayan tenido posibilidad de ser oídas y defenderse y eliminar la posibilidad de resoluciones contradictorias sobre el mismo asiento" pero especificando que "no basta con que los efectos que se produzcan hacia un tercero sean de carácter meramente reflejo para que cause la excepción de litisconsorcio pasivo necesario" y más concretamente "No basta la existencia de un mero interés en el resultado del litigio para que haya de demandar a todos los que acrediten el mismo, pues es un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario.

Sentada esta doctrina y para su aplicación al presente recurso vemos que es claro que dicha excepción no puede prosperar de acuerdo con la doctrina antes sentada. En los procesos por ruina derivados del art. 1591 del C.c ., la responsabilidad exigida lo es con carácter de solidaridad, pudiendo el actor dirigir su demanda contra cualquiera de las personas que considere responsables pero sin que la sentencia pueda contener pronunciamientos de condena ni declaraciones de responsabilidad de quien no ha sido oído en el pleito. No se trata por tanto de averiguar quién son los causantes del daño, sino solo si lo son o no los que han sido demandados (STS 17 de marzo de 1993 ).

TERCERO.- Respecto a la supuesta falta de legitimación pasiva a que se hace referencia en el recurso presentado por los Arquitectos superiores, por las obras de cerramiento realizadas por algunos de los propietarios de las viviendas en los tendederos, es evidente que no se tratara en el caso de que dichas obras provocara una falta de responsabilidad en dichos defectos de los tendederos, de una falta de legitimación pasiva tanto ad processum como ad causam, sino en todo caso, de excluir de la condena la responsabilidad en la ejecución de dichos defectos. En este procedimiento los arquitectos superiores poseen legitimación pasiva procesal y material al haber intervenido en la construcción del edificio ya que eran los redactores del proyecto de todo el edificio y en concreto del diseño de los tendederos cuyo cerramiento original provocaba las filtraciones de agua. El cerramiento posterior no agrava el defecto constructivo, al contrario, al cerrarlos, como parece lógico, entrará menos agua. En cualquier caso existen tendederos sin cerrar que continúan teniendo el mismo problema, deberá pues rechazarse también este motivo del recurso.

CUARTO.- Los codemandados son la constructora y Arquitectos superiores y arquitectos técnicos del edificio de doce portales con 136 viviendas, 141 plazas de garaje y 500 m2 de locales comerciales de la DIRECCION000 nº NUM000 . Obtuvieron la calificación definitiva de V.P.O. el 5 de mayo de 1994, siendo otorgada el acta de terminación de las mismas el 6 de julio de 1995. Al poco tiempo de su terminación comenzaron las grietas, fisuras, humedades y otras deficiencias que obligaron a la Dirección General de Arquitectura de la Comunidad de Madrid a iniciar un primer expediente sancionador que se archivó por caducidad y un segundo que finalizó imponiendo a la constructora, arquitectos y aparejadores multas por faltas muy graves y a que realizaran las obras necesarias para reparar las deficiencias que allí constaban, pero que al no ser todas las que pretendía la Comunidad de Propietarios actora, y además alargarse el inicio de las mismas, presentó esta demanda. La sentencia de instancia concede mayor relevancia al informe pericial presentado por la actora al tener en cuenta su elaboración exhaustiva con documentos en los que se detallan el origen de los defectos y se apuntan las reparaciones o soluciones que se necesitan llevar a cabo para solucionar los vicios ruinógenos que no son discutidos por ninguno de los codemandados, frente a los informes realizados por la empresa Intecinco como el elaborado por D. Héctor que no establecen conclusiones concretas sobre las causas que dieron origen a los defectos evidenciados como por su menor concreción y detalle, unido esto al hecho de que en un caso no se había visitado el edificio y en el otro la visita había sido tan breve que había empleado 50 minutos tratándose por tanto de informes incompletos, la Sala comparte los razonamientos de la juez de instancia que ha hecho un análisis detallado y minucioso de todo el material probatorio que consta en los autos.

Los informes periciales deben ser objeto de una valoración racional y motivada conforme a las reglas de la sana crítica, aún cuando es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la valoración conjunta de la prueba; por ello, el juez, aun cuando haya de examinarlos y analizarlos, puede aceptar uno y rechazar otros y puede apartarse de alguna conclusión del aceptado, siempre que razone su decisión. El Juez de primera instancia, en este caso, ha analizado y comparado los informes periciales exhaustivamente y ha determinado, tras correcta valoración, compartida por esta Sala, los defectos existentes en el edificio y su imputación, exclusiva o solidaria, en el caso de los defectos 2, 4 y 6, por seguir la numeración de la instancia, es decir, las humedades procedentes de cubiertas, las humedades en garaje y planta baja y la fisuración de la solera del garaje a la empresa constructora y a los arquitectos técnicos. Mientras que respecto a las fisuras y grietas, humedades en tendederos y filtraciones de agua en los fosos de los ascensores, defectos 1,3 y 5, hace responsables solidarios a todos los codemandados. Por tanto en el presente caso debe entenderse que en la sentencia apelada se ha procedido a una correcta valoración de la prueba.

El Juzgador a la vista de las distintas pruebas practicadas y, en especial, de los informes periciales obrantes en autos, ha dado prevalencia al informe de la actora, lo cual es perfectamente admisible, máxime teniendo en cuenta que se trata de un perito con titulación suficiente para emitir la pericia, y cuyo informe ha sido sometido a la debida contradicción y su declaración en juicio fue absolutamente convincente y detallada. El análisis de lo actuado conduce a compartir en su totalidad el criterio sustentado en los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo relativo a la prueba practicada y lo que se deduce de ella. Es evidente que ha hecho un estudio minucioso y profundo de la obrante en autos antes de estimar la demanda, en los términos en los que lo ha realizado, la Sala por tanto comparte íntegramente en este aspecto las conclusiones y razonamientos del Juzgador por lo que ha de rechazarse este motivo del recurso.

QUINTO.- De acuerdo con la sentencia de la A.P. de Madrid, Sección 13· de 11 de julio de 2007 "la insatisfacción del primer comprador o adjudicatario, en el caso de las cooperativas, de una vivienda fruto de la ejecución de una obra nueva contratada directamente o a través de la intervención de terceros que la promueven o gestionan, da lugar al nacimiento de múltiples acciones para su remedio; así, aparte de las acciones genéricas y propias de todo contrato de nulidad y anulabilidad por inexistencia o vicio de alguno de sus elementos esenciales -artículos 1261 y 1300 y siguientes del Código Civil -, nacen otras acciones específicas a favor del comprador por incumplimiento de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa sin vicios ni defectos y con la aptitud precisa para ser destinada al uso previsto como propio según sus caracteres, y entre ellas: a) Las acciones edilicias, tanto en su régimen configuran una violación del contrato, haciendo aquella inapropiada para el logro de la finalidad para que fue proyectada, construida y vendida, abarcando, por tanto, lo que se ha dado en llamar ruina potencial o funcional y los defectos ruinógenos -Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1998 y 18 de diciembre de 1999 , entre otras muchas-, siendo al demandante al que precisamente le incumbe acreditar la realidad y entidad del daño, así como su manifestación o exteriorización dentro del período de garantía decenal que instituye el artículo 1591 del Código Civil , y al demandado o demandados el origen de la ruina y su falta de contribución responsable, por acción y omisión, en la producción pues, según doctrina jurisprudencial tradicional en la materia, respondiendo normalmente la aparición de vicios y defectos ruinógenos a un concurso de causas de cuantos intervienen en la construcción, tanto de quienes realizan el proyecto como de quienes luego dirigen, vigilan y controlan su ejecución o materialmente la realizan, se produce una presunción iuris tantum de que la situación es debida a la falta de diligencia de cuantas personas han intervenido en el proceso constructivo lo que, a la par que invierte la carga de la prueba, de tal observancia de la diligencia exigible en el caso concreto según sus respectivos cometidos, a quienes, por otro lado, les resulta más fácil que a los terceros ajenos al proceso constructivo, también acarrea la solidaridad en la responsabilidad cuando, dada la interdependencia de las conductas concurrentes, no se logra establecer del modo rotundo exigido la causa de los vicios, ni resulta posible cuantificar, deslindar o individualizar suficientemente el grado de influencia de cada uno de los sujetos intervinientes en la construcción, con la consiguiente atribución de cuotas de culpabilidad, lo que hace surgir la necesidad de la condena solidaria por razones de seguridad jurídica e interés social, con el fin de hacer posible la tutela efectiva de los derechos conculcados, excluyendo la necesidad de demandar a todos a la vez y, por tanto, la institución del litisconsorcio pasivo necesario".

De acuerdo con la sentencia de la A.P. de Madrid Sección 14ª, "Es rigurosamente cierto que la solidaridad no está prevista expresamente en la regulación que el código civil hace de la responsabilidad por ruina de edificios, pero no deja de ser menos cierto que esta responsabilidad solidaria se impone desde tres puntos de vista. Desde consideraciones sociales de protección al perjudicado, facilitándole la efectividad del crédito declarado en sentencia, de forma que sean varios los patrimonios sobre los que hacerlo efectivo. Desde consideraciones finalistas, porque la complejidad de la construcción, en la que intervienen personas y oficios de la mas variada índole, unificados por el fin de transformar la realidad creando otra nueva que se entregará al comprador, hace que sea especialmente factible su aplicación; la teoría jurispudencial favorable a la interpretación extensiva de la solidaridad se basa precisamente en esa preordenación; S.T.S. de 25 de junio de 2004 : "la reiterada doctrina de esta Sala que atenúa el rigor del abverbio "expresamente" del citado artículo 1137 y declara la solidaridad cuando se aprecie una identidad de fin de las prestaciones como destinadas en común a la satisfacción del interés del acreedor, "cual sucede cuando existe una comunidad jurídica de objetivos entre las prestaciones de los diversos deudores" (STS de 26 de diciembre de 2001 , que recopila la jurisprudencia al respecto).

El citado artículo 1591 del C.Civil que establece la responsabilidad decenal del contratista de un edificio que se arruina por vicios o defectos de la construcción y que extiende al Arquitecto si se debe a vicio del suelo o de dirección o en general del proyecto, así como a los demás técnicos o facultativos en sus respectivas facetas, deberes u obligaciones propias de su función e interpretando este precepto la jurisprudencia ha sentado la doctrina que el concepto de ruina que el mismo contempla no se contraen sólo a los defectos que hagan temer la próxima e inminente ruina del edificio o construcción o que la hagan inútil e inservible para la finalidad que le es propia, sino que alcanza también a aquellos desperfectos de la construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, es decir, que hay que incluir en el concepto de ruina no sólo lo que en sentido literal indica o implica -derrumbamiento total o parcial de la obra-, sino también a los defectos constructivos o vicios que afecten a los elementos esenciales de la construcción o que la hagan no válida para su destino o dedicación que le es propia y que se viene conociendo por la doctrina y jurisprudencia como ruina impropia o funcional, y esta responsabilidad entre los diversos intervinientes (Promotores, vendedores, constructores, técnicos,..., etc) sólo es solidaria cuando no es posible individualizar la conducta que cada uno asume y responde de indemnizar su parte de responsabilidad.

Sentada esta amplia doctrina y para su aplicación al presente recurso, la Sala hace suyos los detallados hechos probados que recoge la Juzgadora de instancia como vicios o defectos constructivos, que damos aquí por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias y que, conforme a la doctrina antes sentada, dada su entidad no pueden por menos de ser calificados de "ruinógenos" y debidos a la defectuosa ejecución de la obra por parte de la constructora y cuya responsabilidad se entiende, también de acuerdo con doctrina legal y jurisprudencial antes señalada a los arquitectos superiores y los arquitectos técnicos según detallaremos. La decisión de los recursos exige determinar y deslindar la responsabilidad de cada una de las partes demandadas en la producción de los vicios apreciados, lo que, necesariamente, ha de ponerse en relación con los deberes y obligaciones que incumben a cada uno. Según la sentencia citada de la Sección 13ª de la A.P. de Madrid, con carácter general el contratista responde de los daños o defectos derivados de su impericia o falta de capacidad profesional en la ejecución de la obra, que debe acomodarse a la lex artis, y de los que provengan de una desacertada elección de los materiales así como de la inobservancia del proyecto e incumplimiento de las instrucciones que le dé la dirección facultativa y, en suma, de cuantos hechos comporten una vulneración de las obligaciones contractuales. Todos los informes periciales obrantes vienen a coincidir, con independencia de la inobservancia de otros deberes por los profesionales intervinientes en la ejecución de la obra, en la negligencia o defectos en el buen hacer en relación a las normas imperantes en la construcción de las obras del edificio por parte de la constructora, y ello en relación con todas las deficiencias observada y que obviaron su relación a la vista del detalle que realizó la sentencia del Juez a quo.

Por su parte el aparejador o arquitecto técnico es el especialista encargado de la inspección y del orden de la obra, debiendo secundar las instrucciones del arquitecto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 , siguiendo al Real Decreto de 19 de febrero de 1971 y a la Ley 12/1986 de 1 de abril , considera como funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones o mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La sentencia de 18 de diciembre de 1999 precisa que "el arquitecto técnico asume función de colaborador especializado de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe de mantener unos contactos directos, asiduos e inmediatos..." La sentencia de 10 de julio de 2001 , precisa que la responsabilidad del aparejador surge no sólo de la mala ejecución de la obra, sino asimismo de una defectuosa dirección de la misma, derivándose, en general, de las funciones que le son otorgadas, cuales son: a) inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas; b) ordenar la ejecución material de la obra; c) vigilar que la obra se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción; y d) observar las órdenes e instrucciones del Arquitecto. Todas sus funciones se resumen en dos: 1ª.- Estudio y análisis del proyecto; y 2º dirección de la ejecución material de la obra.

En este mismo sentido, la Jurisprudencia ha destacado la responsabilidad del Arquitecto Superior ante la diversidad y generalización de los vicios constructivos apreciados, que no debieron pasar desapercibidos para la alta dirección de la obra que le incumbía, si hubiera actuado con la debida diligencia (Sentencias del T. Supremo de 9 de marzo de 1988 y 28 de abril de 1993 ). Como señala la S. de 19 de noviembre de 1996 , corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria. Los vicios imputables al arquitecto derivan también de la omisión o pasividad preferida a la falta de comprobación de que la obra se está llevando a cabo con las indicaciones técnicas reflejadas en el proyecto, debiendo comprobar la subsanación de los defectos observados antes de emitir la certificación definitiva, respondiendo cuando sus instrucciones no son atendidas y no adopta medida alguna frente al constructor. De forma muy precisa se refiere a la responsabilidad del arquitecto no por defectos puntuales de construcción, pero si en aquellos casos en que los defectos se extienden, de forma un tanto generalizada, a todo o a la mayor parte de un elemento básico.

Dicho lo anterior, y tratando de centrar la figura del Arquitecto dentro del proceso constructivo, es de obligada cita la S.T.S. de 3 de abril de 2002 , la cual dice así: circunscribiendo el tema a la responsabilidad del Arquitecto, y a la perspectiva concreta de los deberes que le corresponden como técnico superior a cuya función viene atribuida la dirección de obra, esta Sala ha aclarado que la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra; en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de los trabajos y operaciones, garantizando la realización ajustada al Proyecto, según la "lex artis". (STS de 28 de enero de 1994 ) al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigible una diligencia desplegada con todo rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos; corresponde al Arquitecto, encargado de la obra, por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado. No bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación, o subsanación, antes de emitir la certificación final aprobatoria; en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado, y, caso contrario, a las órdenes correctoras de la labor constructiva; la incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma.

En consecuencia, debemos rechazar los motivos del recurso que discrepan de la distribuciones de responsabilidades que realiza la sentencia de instancia, al concurrir todos los intervinientes en la construcción con su actuación en la producción de los vicios relacionados con los nº 1, 3 y 5, es decir, grietas y fisuras, humedades en tendederos y fosa de los ascensores. En todos ellos hay una concurrencia de causas, de una parte son debidos a vicios del proyecto por lo que deben responder los arquitectos autores del mismo y por otro hay deficiente ejecución de la obra, por lo que deben responder los arquitectos técnicos y la empresa constructora. Y ante la indeterminación en que proporción ha contribuido cada uno de ellos en la causación procede declarar la responsabilidad solidaria de todos ellos. Respecto a los relacionados con los nºs 2, 4 y 6, es decir, humedades procedentes de las cubiertas, las humedades en los garajes y planta baja y las fisuras de la solera de los garajes, al ser únicamente defectos de ejecución procede su condena a la empresa constructora y a los aparejadores demandados ya que no dirigieron correctamente la ejecución material de las obras ni cuidaron que se observaran las buenas prácticas de la construcción, confluyendo con la responsabilidad por el mal hacer de la contratista en la obtención de un resultado defectuoso, sin que al no poder deslindarse la cuota de su participación podamos apartarnos del régimen de la solidaridad en su condena. Por todo ello debe rechazarse los recursos presentados y confirmar la sentencia apelada.

SEXTO.-Al haberse desestimado el recurso procede la imposición de costas a los apelantes de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 399 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Obrascon Huarte Lain, S.A., D. Pablo , Dña. Francisca , D. Carlos Antonio , D. Juan Francisco , D. Aurelio y D. Eusebio , contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2006 en autos 1007/2003 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida Sentencia con expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art.208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.