Sentencia Civil Nº 714/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 674/2008 de 26 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00714/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DOCE

Rollo: 674 /2008

AUTOS: JUICIO ORDINARIO Nº704/07

PROCEDENCIA: JDO. 1ªINSTANCIA Nº82 MADRID

APELANTE: INMUEBLES Y RESTAURACIONES SABATINI, S.L.

PROCURADORA: DÑA. CARMEN PALOMARES QUESADA

APELADO: C.P. DIRECCION000 NUM000 , COSLADA

PROCURADOR: D. AMANCIO AMADO VICENTE

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

SENTENCIA Nº 714

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

DÑA. MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a veintiséis de octubre de dos mil nueve.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 704 /2007 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante INMUEBLES Y RESTAURACIONES SABATINI, S.L., representada por la Procuradora Sra. Palomares Quesada, y de otra, como apelado C.P. C/ DIRECCION000 N NUM000 (COSLADA), representada por el Procurador Sr. Amado Vicente, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29/04/08 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora doña Carmen Palomares Quesada en nombre y representación de la mercantil INMUEBLES Y RESTAURACIONES SABAITNI S.L., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE COSLADA (MADRID), absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de INMUEBLES Y RESTAURACIONES SABATINI, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 20 de octubre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

Fundamentos

PRIMERO.- Exigido en la demanda el pago de la cantidad pactada por desistimiento unilateral en el contrato de obra que suscribieron las litigantes el día 15 diciembre 2005, en la sentencia recurrida se desestima la demanda, porque, de toda la prueba documental aportada al juicio, se desprende que la comunidad de propietarios demandada intentó por todos los medios que la actora cumpliera el contrato suscrito, y no hay demostración de que la constructora demandante tuviera la intención de iniciar la obra, manteniendo una total pasividad, lo que implicó que la parte demandada contratara su ejecución con otra entidad, firmando un contrato en 31 de enero de 2006.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante se articula en siete alegaciones, aunque carentes todas ellas de rótulo indicativo de su contenido, y es cierto, como alega la comunidad demandada, que en las mismas se prescinde por entero de los fundamentos de la sentencia, pues se vienen a reproducir los argumentos de la demanda y no se exponen los puntos en que - según la apelante - la sentencia podría no ser ajustada derecho. En la alegación Primera del recurso se expone un repaso del contrato, del presupuesto, del precio y de la cláusula de indemnización por desistimiento. En la Segunda se aduce que la empresa quedó a la espera de que la comunidad le hiciera saber la obtención de la licencia de obras preceptiva para poder iniciarlas, sin que durante seis meses se recibiera comunicación al respecto. Tal retraso determina a la apelante a instar una actualización del presupuesto, que se niega por la demandada. En la alegación Tercera se insiste en que nueve meses después de la firma del presupuesto y del contrato, la comunidad le participa la obtención de la licencia, a lo que la actora responde con su decisión de iniciar la puesta en marcha de las obras, pero advirtiendo que era imprescindible un tiempo para planificarlas y prepararlas. En la alegación Cuarta se dice que, pese al retraso de la comunidad en obtener la licencia de obras, el día 27 de noviembre 2006 requiere a la empresa para que las inicie de forma inmediata bajo amenaza de resolución del contrato, sin considerar que la tardanza en la obtención de la licencia ha ocasionado variaciones sustanciales en los precios; sin embargo en 5 diciembre 2006 se recibe nueva comunicación de la propiedad instando el inicio inmediato de la obra, a lo que se vuelve a contestar que el retraso ha provocado variaciones en los precios aprobados un año antes, pero que existe la voluntad inequívoca de iniciar inmediatamente las obras. En la alegación Quinta se insiste en la voluntad inequívoca de ejecución, demostrada por la realización del pedido de las piezas para recubrimiento de las fachadas del edificio, que se recibe y acepta por la empresa suministradora, quien informa que el plazo de entrega es de dos meses y medio a partir del pedido. En la alegación Sexta se abunda sobre los mismos extremos, exponiendo que con el pedido de los materiales se ha iniciado la ejecución de las obras, pero llega a su conocimiento que se están realizando por otra empresa, y así se acredita notarialmente. En la alegación Séptima, a modo de resumen de las anteriores, se vuelve a exponer el contenido del contrato y la cláusula de indemnización por desistimiento; la decisión de iniciar las obras y el desistimiento unilateral, injustificado y sin comunicación de la demandante, por lo que debe ser obligada a pagar la cantidad que se le exige en virtud de lo estipulado en el contrato, por lo que procede revocar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Como el núcleo del litigio está en determinar si era o no procedente el incremento del precio pactado para el contrato de obra con suministro de materiales, debido a la incidencia que en esta variación había tenido el retraso en la ejecución, propiciado por la demora en la obtención de la licencia administrativa de obras, como requisito previo necesario para la iniciación de los trabajos, es imprescindible decidir cuál de las dos partes estaba obligada a gestionar y obtener dicha autorización, pues cada una sostiene que incumbe a la contraria, por lo que la evidente demora en conseguirla justifica la pretensión material de la demandante en la revisión del precio pactado, y, al contrario, la demandada se acoge a su inamovilidad convenida, y legitima su decisión de prescindir de la actora y encargar la ejecución de la obra a otra empresa.

En la sentencia recurrida se deduce que la obtención de la licencia corría a cargo de la empresa, pero no se indican los medios probatorios por los que se estima acreditado este extremo, cuando, realmente, en el Presupuesto (nº de orden 1. 12) se describe sólo "Gestión y obtención de Dirección Facultativa de andamios a cargo de la Dirección Facultativa de la propiedad, y en el número de orden 4.1.1 hay una referencia a la licencia municipal de obras, sin que ninguna de las dos tenga asignado un importe; en el Pliego de Condiciones la única referencia aparece en la 11ª donde se dice "Serán asimismo de cuenta y cargo de la propiedad, los importes de licencias, permisos y autorizaciones que sean necesarios recabar de las autoridades... Las gestiones serán realizadas por parte de IMRESA, sin cargo alguno para la comunidad".

El art. 9. c) de la Ley 38/1999 de 5 noviembre 1999 , obligaba a la demandada, en su condición legal de promotora de la construcción, a gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, pero no se debe olvidar que la empresa constructora ostenta la condición de experta en esta clase de negociaciones, y, además, al emplear la expresión "gestiones" en la obtención de licencias permisos y autorizaciones, no cabe sino interpretar lo pactado en el sentido de que la demandante se encargaba de obtener la licencia y la comunidad demandada de pagarla, pues, en otro caso, habiéndose incluido la gestión en el presupuesto, carece de sentido que no se le atribuyera la remuneración correspondiente. Ciertamente las palabras empleadas en el contrato carecen de la claridad suficiente para deducir lo convenido de su sentido literal, pero es clara la intención de las contratantes de atribuir a la empresa la obligación de obtener la licencia, exponiéndose de esta manera la excepción convenida a la norma legal general; excepción que, por otra parte, está muy extendida en esta clase de negociaciones para eximir a la propiedad de una gestión que le es extraña, y que asume la empresa como experta y como encargada de ejecutar todo lo previsto en el contrato a cambio de un precio.

CUARTO.- No consta, ni la apelante indica, medio probatorio alguno demostrativo de su inquietud por el retraso en la obtención de la licencia, como punto de partida imprescindible para iniciar la ejecución de las obras, pero sí está demostrado documental y testificalmente que a la Junta de Propietarios celebrada en 6 de junio de 2006 asistieron dos personas que trasladaron la decisión de la empresa de incrementar el precio pactado, que además se comunica por fax de la misma fecha. El día 19 de septiembre 2006 la propiedad participa a la constructora la obtención de la licencia, y ésta responde en 4 de octubre de 2006 con la necesidad de reformar el presupuesto, actualizando los precios al amparo lo previsto en art. 1593 del Código Civil , y anticipando que, cuando se haya suscrito y aprobado el nuevo presupuesto, se procederá a la fijación de fecha para el inicio de la obra, a lo que ya respondió la demandada con las comunicaciones de 15 de noviembre y 27 de noviembre de 2006 para que se iniciaran las obras, pero la demandante se mantuvo en su actitud, pues las obras no se iniciaron y los documentos 7 a 9 de la demanda sólo acreditan la petición de un presupuesto y la oferta de entrega de materiales sin confirmar; nada hay, por tanto, indicativo de que se iniciaran las obras, como se pretende por la demandante.

Por lo demás, no hay en autos prueba alguna acreditativa de que, como consecuencia del retraso en el inicio de las obras, se hubiera producido alguna alteración en los precios, antes al contrario, la obra se ha ejecutado por otra empresa con un presupuesto menor. Además su constancia en el contrato no puede tener la consideración de mero presupuesto sometido a ulteriores variaciones, pues se limita su alcance con toda contundencia, al impedir la posibilidad de que la empresa se pudiera reservar la facultad de modificarlo unilateralmente según las circunstancias del mercado.

La importancia económica del contrato, ciertamente, debió aconsejar mayores formalidades para acordar su resolución, pero, de conformidad con lo establecido en art. 1124 del Código Civil , quien exija el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, a su vez, ha de haber cumplido lo que le incumbe, y en el presente supuesto, como se observa en la sentencia recurrida, no se cumplió con la obligación de obtener la licencia, sino que hubo de conseguirla la propia demandada, porque la demandante, consumiendo un tiempo precioso para las previsiones de la comunidad de propietarios, se limitaba a considerar y plantear la variación del presupuesto, y tampoco se cumplió con la obligación de iniciar las obras en el plazo estipulado; como consecuencia, no puede la demandante exigir el cumplimiento del contrato y que se le entregue la cantidad pactada por desistimiento unilateral, pues estuvo justificado por el retraso y el incumplimiento de la actora, que legitima el encargo a una tercera empresa, quien, además, ejecutó las obras por un precio inferior, de modo que el retraso no influyó en el alza de los precios.

QUINTO.- A efectos del art. 394 LEC la desestimación de la demanda en la sentencia recurrida determina la imposición a la demandante de las costas causadas en la primera instancia. Sin embargo, la manifiesta informalidad en la adopción de las decisiones y en la ejecución de sus acuerdos por la comunidad demandada, pese a la evidente importancia económica del contrato de obra con suministro de materiales que había convenido y a la seguridad jurídica obligada por el mismo, inspira al Tribunal tan serias dudas de hecho y de derecho que estima improcedente dicha condena en costas, por lo que procede revocar este pronunciamiento, único extremo en el que se admite la impugnación de la sentencia.

SEXTO.- A efectos del art. 398 LEC , por la estimación parcial del recurso, no procede expresa imposición de las costas devengadas en la alzada.

Por lo expuesto

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación mantenido en esta instancia por la Procuradora Dª Carmen Palomares Quesada en nombre y representación de INMUEBLES Y RESTAURACIONES SABATINI SL frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la casa nº NUM000 en la DIRECCION000 en Coslada representada por el Procurador D. Amancio Amaro Vicente, y contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de Primera Instancia del Nº 82 de los de Madrid con fecha 29 de abril de 2008 en los autos a que el presente Rollo de contrae, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a expresa imposición de las costas devengadas en la primera instancia, y CONFIRMAMOS la expresada sentencia en sus restantes extremos y pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208 .4 LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.