Sentencia Civil Nº 714/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 840/2010 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 840/2010

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 758/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 714/11

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a siete de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 758/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA, a instancia de D. Antonio , contra Dª. Flor , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Flor representada en esta alzada por el Procurador Dª ANNA SERRAT CARMONA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de marzo de 2010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando totalmente la demanda de modificación de medidas entre D. Antonio contra Dña. Flor , debo extinguir la pensión compensatoria reconocida por sentencia dictada por este Juzgado en fecha 4 de Mayo de 1993.

No se hace especial condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución sentencia de instancia que acuerda estimar la demanda de modificación de las medidas económicas fijadas en la previa sentencia de divorcio y que declara extinguida la pensión compensatoria reconocida a la demandada, se alza ésta insistiendo en que no ha existido un empeoramiento de la posición económica del deudor que justifica la extinción de la pensión , ni tampoco ha mejorado su propia situación económica.

Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Los antecedentes del caso que nos ocupa, a los efectos de que podamos entrar a examinar si efectivamente se ha producido o no una alteración sustancial de las circunstancias, son los siguientes:

A)Los litigantes habían contraído matrimonio el 17 de febrero de 1977, unión de la que nacio una hija, Lorena, el 21 de agosto de 1980.

B) En fecha 1 de septiembre de 1988, se dicta sentencia de separación aprobándose el convenio de mutuo acuerdo suscrito por las partes en el que se fijaba pensión de alimentos a favor de la hija (150.000.- ptas ) y pensión compensatoria a favor de la esposa (150.000.- ptas) .

C) Posteriormente, el 4 de mayo de 1993 se dicta sentencia de divorcio contencioso, que fue confirmada en grado de apelación por la Sección 1ª de esta APB, sentencia en la que se mantenían las medidas acordadas en la separación, salvo una garantía sobre una finca de La Bisbal.

D) Con posterioridad en el año 1996, ambos litigantes suscribieron documento privado acordando que la hija pasaría a convivir con el padre, dejando en consecuencia de abonar pensión de alimentos el Sr. Antonio , y pactándose asimismo que el Sr. Antonio abonaría a la Sra. Flor la cantidad líquida de 214.419.- pesetas mensuales, como pensión compensatoria y que "el derecho a dicha prestación cesará, como consecuencia de lo previsto en el art. 101.2 del Código Civil , en el supuesto de que Doña Flor contraiga nuevo matrimonio o bien conviva maritalmente con otra persona".

E) el 13 de junio de 2005, se declaró el divorcio del matrimonio contraido entre el aquí actor y la Sra. Ángela , con quien se había casado el 15 de julio de 1995, y de cuya unión nació un hijo, Mario, el 23 de marzo de 1995 cuya custodia tiene atribuida la madre, obligándose el Sr. Antonio , según convenio regulador , a abonar una pensión de alimentos de 996,59 euros y una compensatoria a la Sra. Ángela de otros 996,59 euros "mientras el hijo perciba alimentos, la cual no había de estar sujeta a las causas de extinción a), b) y c) del. art. 86 del Codi de Familia, e igualmente atribuía el uso vitalicio, gratuito, e irrevocable de un piso en la C/ Lluria de esta Ciudad.

El demandante Sr. Antonio basaba su solicitud de modificación en los siguientes hechos: 1º.- que la hija ha pasado a convivir con él y que había contraído nuevo matrimonio naciendo un segundo con un posterior divorcio . 2º.- que como consecuencia de éste segundo divorcio debe abonar dos pensiones de alimentos y compensatoria de 996,59 euros cada una, aunque ha convenido la rebaja de ambas a la suma de 500 euros. 3º.- que tiene que asumir el pago de dos hipotecas que recaen sobre su vivienda en Ferran Agulló y Lauria, de esta Ciudad y que debe abonar en total cargas pro importe de 8.710,74 euros , más los gastos propios de su vivienda y de la segunda residencia en Regencós (Girona) . 4º.- Que se ha visto abocado a presentar concurso de acreedores la sociedad Miro Framis S.L. de la que percibía sus ingresos, tanto salariales como dividendos, viéndose drásticamente reducidos sus ingresos y afectada su situación debiendo reducir sus gastos hasta el punto de tener que cambiar de colegio a su hijo menor ; 4.- que la Sra. Flor está incursa en causa de extinción por que mantiene una relación sentimental con tercero, el cual tiene su residencia en Milan, ciudad a la que la demandada viaja permanentemente .

La sentencia que se impugna lleva a cabo un detenido examen de los hechos concluyendo que al margen de que se haya producido un cierto empeoramiento en la situación económica del obligado a pagar la pensión, por el procedimiento concursal en que se ha visto inmersa la empresa Framis S.A,. no és esta la única fuente de ingresos de que dispone, siendo socio de otras mercantiles y patrimoniales que evidencian que dispone de rentas y patrimonio suficiente para seguir afrontando el pago de la pensión. En este sentido, acertadamente y tras razonarlo de forma impecable, la sentencia estima que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias del acreedor que justifique la extinción de la pensión.

Sin embargo, estima la demanda valorando que se ha evidenciado el cese de la situación de desequilibrio en que se basaba el establecimiento del derecho a la pensión, argumentación que la Sala no puede por menos que acoger y considerar ajustada al caso y que tiene asimismo carácter de variación sustancial de las circunstancias a los efectos de la posible modificación de una de las medidas acordadas en la previa sentencia de divorcio.

Una vez reconocido el derecho a percibir la compensatoria, sólo procederá su extinción en el caso de que concurra alguno de los presupuestos recogidos en el artículo 86 del mismo Código y entre estos, la mejora de la situación económica de la acreedora " que deje de justificarla " y el empeoramiento del deudor pues la función de la compensatoria, como su propio nombre indica, no es otra que la de reparar o reequilibrar una situación preexistente . El cónyuge mas desfavorecido con la separación tendrá derecho a recibir del otro una pensión compensatoria que no exceda del nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago y por lo tanto en el momento en que ya no lo pueda mantener procederá la extinción, tanto si se ha extinguido el término inicial por el que se fijó como si no ha transcurrido porque lo trascendente es si ha existido o no mejora o empeoramiento .

Como ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en Sentencias de 8 de mayo y 3 de julio de 2008 y 25 de febrero de 2010 , la pensión compensatoria se configura "como una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -fijación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora." Asimismo se ha declarado que "por lo que se refiere a la mejora de la situación económica del ex cónyuge acreedor de la pensión, de la misma manera que hemos aceptado la posibilidad de fijar ab initio un límite temporal cuando pueda enunciarse una previsión razonable y razonada de que se podrá superar el desequilibrio de un plazo cierto y determinado, alcanzando aquél a su culminación un desarrollo autónomo que le permita el acceso a los medios económicos que de momento le proporcional la pensión ( sentencias 30 de mayo de 2007 y 26 de noviembre de 2007 ), no hay tampoco ningún inconveniente en admitir que se declare ex post su extinción cuando enfrentando el tribunal de instancia a la necesidad de resolver sobre una solicitud de modificación de la medida, advierta en dicho momento que esa autonomía se ha alcanzado ya".

Y esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos, pues la sentencia pone en evidencia que la Sra Flor , no ha acreditado haberse dedicado a actividad laboral o profesional alguna durante todos estos años, ni hallarse inscrita como demandante de empleo, ni , como advierte la sentencia, ha justificado de que ingresos dispone cuando está pagando 1.200 euros de alquiler de vivienda, más gastos de suministros, mutua médica , plaza de parking y gastos propios de la tenencia de vehículo para atender a unos gastos fijos períódicos que superan los 1.500 euros mensuales, aparte de los viajes que realiza con frecuencia y habitualidad a Milán, lugar de residencia de su actual compañero sentimental.

La Sra. Flor viene percibiendo la pensión desde hace 23 años, cuando la duración de la convivencia matrimonial fué tan sólo de 9 años y desde el año 1996, es decir hace ya más de 5 años, la hija que cumplió la mayoría de edad en el año 1998, se encuentra residiendo con el padre , por lo que tampoco puede imputarse la no incorporación al mercado laboral a la especial dedicación al cuidado de los hijos comunes.

El pacto suscrito en el año 1996 en el que se dice expresamente que el derecho a la prestación económica cesará en el supuesto de que la Sra. Flor contraiga nuevo matrimonio o conviva maritalmente con otra persona no es una cláusula restrictiva en el sentido de que la posibilidad de extinción queda límitada a esta único supuesto y por lo tanto no podemos excluir que lo sea por causa distinta, en especial por cese de la finalidad esencial de la pensión: la función reequlibradora .

Todos estos factores, valorados en conjunto y a tenor de la mencionada jurisprudencia existente en la materia, llevan a estimar procedente la declaración de extinción del derecho a continuar percibiendo la pensión, dado que la misma no se pactó con el carácter de indefinida y porque en conclusión, ya no está justificado el mantenimiento de la pensión compensatoria

Por todo ello procede la confirmación de la sentencia apelada con desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Pese a desestimarse el recurso, y dada la cuestión planteada , al amparo de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto DOÑA Flor representada por la Procuradora Doña Ana Serrat Carmona contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Barcelona en los Autos de Modificación de Medidas de Divorcio nº 758/2009 , SE CONFIRMA dicha resolución . No ha lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Diposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.