Sentencia Civil Nº 714/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 641/2011 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000641/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 714-2011

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

En Valencia a veinticuatro de octubre de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Separación contenciosa nº 000940/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Sueca, entre partes, de una como demandante-apelada , Debora representada por la Procuradora Dª ERNESTINA PIERA CARRASCOSA y defendido por el Letrado MIGUEL SOLVES GRANELL y de otra como demandante-apelante, Hilario , representado por el Procurador D. VICENTE JAVIER GARCIA LOPEZ y defendido por la Letrada Dª MARIA FRANCESCA ORTIZ OLIVERT. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (081560940).

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dña. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Sueca, en fecha 15-04-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : Debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de DOÑA Debora y DON Hilario así como del régimen de gananciales. Debo acordar así mismo las siguientes medidas que deben regir entre ellos :1ª.-La atribución de la guarda y custodia de la menor a su madre siendo compartido el ejercicio de la patria potestad .2ª.- La atribución del domicilio conyugal a la madre .3ª..- Un régimen de visitas abierto a favor del menor dada su edad . 4ª .- Fijar como pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo del demandado la cantidad total de 150 EUROS pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme a los Indices de Precios al Consumo que elabora el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya siendo los gastos extraordinarios satisfechos por mitad por cada una de las partes previa justificación . Debiendo hacer frente cada uno de los cónyuges a la mitad del préstamo hipotecario. 5ª.- No procede fijar pensión compensatoria a favor de la esposa .No se hace especial condena en costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada D. Hilario se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 19-09-2011 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, dictada en procedimiento de separacion contencioso, declaro la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes y estableció las correspondientes medidas, entre ellas la custodia materna respecto de la hijo común menor, con patria potestad conjunta, la atribución del domicilio conyugal a la madre, un regimen de visitas abierto dada la edad del menor, nacido el 29.10.1993, y una pensión de alimentos por importe mensual de 150 €, actualizable anualmente, debiendo hacer frente cada uno de los cónyuges a la mitad del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar de la que era titular el matrimonio.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación del demandado Sr. Hilario que pretende que se modifique la sentencia para adoptar las medidas que el propuso en la contestación a la demanda (pensión de alimentos para el hijo de 60 € mensuales).

El recurso en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor no puede ser estimada, dado que la fijada lo fue en importe que es el considerado mínimo vital que se viene estableciendo por esta Sala reiteradamente, cuya cuantía se establece incluso en situaciones de desempleo del progenitor obligado a prestar los alimentos. Consta que el progenitor padece dependencia al alcohol, de carácter crónico, con diversos intentos de desintoxicación. Pero tambien que percibe ingresos (pensión del INSS) que en el año 2009 ascendieron a 7.679 € que, en doce pagas, suponen 639 € mensuales, pudiendo hacer frente al pago de la pensión de alimentos, habiendo tomado en cuenta la sentencia recurrida la precaria situación económica de ambos conyuges, debiendo estimarse adecuada la cantidad establecida por tratarse de una cantidad mínima.

Así, en la sentencia de esta Sección de 1.7.10, rollo 441/10 , se dice "...... el Código Civil en su artículo 154 1.1º impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de "alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral". Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometido a su patria potestad no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos....."

TERCERO.- En segundo lugar, se alega que la sentencia no debió resolver sobre el pago del préstamo hipotecario por ser esta una cuestión que no debe tratarse en este procedimiento, sino en el liquidación del régimen económico matrimonial, motivo del recurso que no puede prosperar por cuanto, con independencia de que en la liquidación de la sociedad de gananciales se reconozca como ganancial la deuda hipotecaria que pueda existir en dicho momento y como crédito de alguno de los conyuges lo que haya pagado por cuenta de la sociedad, nada obsta a que en la sentencia dictada en el procedimiento de separación o divorcio se haga disposición expresa sobre el pago del préstamo que grava la vivienda familiar, pues ello es factible en el ambito del art. 91 CC , relativo a las medidas a adoptar, aparte de lo que resuelva en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

Ello con independencia de que, conforme a la doctrina jurisprudencia ( SSTS de 26.3.2011 y 5.11.2008 ) la hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, mientras subsista la sociedad la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava los cónyuges.

CUARTO.- En su escrito de oposición al recurso de apelación, la representación de la Sra Debora alegó que la sentencia era firme, dado que se había dictado providencia en fecha 5.5.2010 que no daba lugar a tener por preparado el recurso, al no haberse acreditado la consignación del depósito para recurrir.

Sin embargo, del examen de las actuaciones resulta que la providencia de 28.4.2010 que dispuso no tener por preparado el recurso, dando plazo de una audiencia para consignación, no fue notificada al recurrente, quien presentó escrito manifestando estar exento de la obligación de consignar, habiéndose dictado diligencia de ordenación en fecha 28.2.2011 reconociendo el derecho y la exención del pago del depósito, dejando sin efecto la resolución de 5.5.2010 por la que se ponía fin al tramite del recurso quedando firme la resolución recurrida, habiendo continuado posteriormente la tramitación del recurso de apelación. Por tanto, ha de concluirse que la tramitación del recurso de apelación se realizó correctamente.

QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede su imposición a ninguna de las partes en atención a la especialidad de la materia.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Hilario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Sueca en fecha 15 de abril de 2010 en autos 940/2008, confirmando lo dispuesto en la misma en su integridad, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha , que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.