Sentencia Civil Nº 714/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1248/2011 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00714/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0008987 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1248 /2011

t6

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1465 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 4 de ALCOBENDAS

De: Ángela

Procurador: GUSTAVO GARCIA ESQUILAS

Contra: Pelayo

Procurador: FRANCISCO JAVIER DIAZ MENENDEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 19 de octubre de de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 1465/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Ángela , representada por el Procurador Don Gustavo García Esquilas.

De la otra, como apelado-demandante Don Pelayo , representado por el Procurador Don Francisco Javier Díaz Menéndez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando en parte la demanda formulada por D. Pelayo contra Dª Ángela , declaro disuelto por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y las siguientes medidas complementarias:

1º.- Se atribuye uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Alcobendas, así como el ajuar doméstico de la misma, a los dos hijos comunes en compañía de la madre, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Se atribuye el uso de la vivienda sita en la CALLE001 NUM003 de la localidad de Nieva ( Segovia), así como su ajuar doméstico, al padre, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Durante el periodo en que se mantenga indivisa la sociedad de gananciales, cada parte deberá abonar por mitad los gastos correspondientes a la propiedad ( abono del IBI, etc), mientras que los derivados de su uso y disfrute ( gastos ordinarios, comunidad de propietarios), corresponderán a quien venga utilizando cada uno de los inmuebles.

2º.- El uso de la plaza de garaje identificada con el número NUM004 , sita en el aparcamiento de residentes de la CALLE002 número NUM005 de Alcobendas, se atribuye a la Sra Ángela , la cual deberá hacerse cargo de los gastos correspondientes a su uso. El uso se atribuye hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales

3º.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria.

4º.- En concepto de contribución a las cargas familiares, cada cónyuge abonará la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

5º.- Se decreta la disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a efecto a través del procedimiento legalmente establecido.

No procede hacer expresa condena en costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Ángela , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Pelayo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución apelada pide que se fije una pensión compensatoria de 400 euros al mes y que el interesado abone en su integridad con carácter temporal - bien hasta la sociedad legal de gananciales o bien hasta que la interesada acceda al mercado laboral - abone el crédito hipotecario y alega entre otras razones que ambas partes se refieren en sus escritos a la pensión compensatoria y destaca que el propio interesado interesó la no fijación de la pensión siendo el actor el que introdujo la pretensión y consecuentemente la parte también lo realizó.

Y destaca que el debate se ha producido en relación a todo ello a través de la documental y del escrito de conclusiones y concluye que cuando finalice la prestación concedida la hoy apelante carecerá totalmente de ingresos y en cuanto a los ingresos del apelado señala que solo toma en consideración los abonados por Confecciones Bilma dado que se reconoce un segundo empleo.

Por su parte Don Pelayo pide que se desestime el recurso y alega entre otras consideraciones la inexistencia de la reconvención .

SEGUNDO.- La cuestión que se suscita concierne a la pensión compensatoria de la ahora recurrente de 53 años como nacido el NUM006 de 1959 quien contrajo matrimonio el 23 de agosto de 1980 , del que nacieron dos hijos en la actualidad mayores de edad.

Es de señalar que en el escrito rector del procedimiento quien ahora es apelado en el suplico del mismo pide que no se establezca pensión compensatoria a favor de la demandada quien en su escrito de contestación a la demanda indica que es merecedora de la pensión compensatoria , todo ello en el cuerpo del escrito de contestación de modo que en las medidas a adoptar pide expresamente en concepto de pensión compensatoria la cantidad que ahora reitera , pretensión que se vuelve a repetir en el suplico de aquel escrito sin que en ningún momento formalice en los términos que exige la norma procesal civil la reconvención diferenciándola del contenido de su contestación.

Tal extremo sin duda ya sería suficiente para el rechazo de la pretensión que ahora se articula pero es que además en los términos que exige el Código Civil la Sala considera que no concurren los presupuestos para la concesión de la pensión compensatoria que no lo olvidemos no es un instrumento igualador de economías dispares.

En efecto de la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse en el presente caso que la ahora recurrente ya en el año 2009 tenía reconocido el subsidio de desempleo consecuencia de su actividad laboral, por un período desde marzo hasta septiembre y por un importe e 421,79 euros.

En el mismo sentido la ahora apelante dijo en el acto de la vista oral que tiene 15 años cotizados y ha trabajado de manera que se le acabaron los contratos y recibe el subsidio 431 euros y que antes 551 euros . Responde a nuevas preguntas señalando que no pagó la hipoteca desde septiembre a enero y que la pagó el , y que ella se marchó de casa sin empleo , indicando que enero y febrero, si lo abonó y ahora no puede.

A nuevas preguntas señala que no tiene carnet de conducir , y que efectivamente está alquilada la plaza de garaje desde febrero y que sus hijos le dan unos 200 euros cada uno aunque el sueldo de ellos no lo sabe .

En el pleito principal señala que va a estar en Media Mark y que luego se queda con el subsidio concluyendo que ha ido trabajando y que ha estado en el paro al acabársele los contratos y que está encontrando trabajo

Responde en el interrogatorio que se dedicó a sus hijos, en el nacimiento y que él tenía dos trabajos porque ella cuidaba de la casa y de los niños, y que incluso el ha viajado a China y Marruecos y que ella no se ha podido proyectar su vida profesional , y ella se ha incorporado al mercado laboral aunque no recuerda las fechas .

En el mismo orden de cosas el examen de su vida laboral elaborado por la TGSS ofrece unos datos que se remontan al año 1975 y por lo que ahora importa desde el año 1980 , con prestaciones de desempleo intercaladas existen anotaciones de los años 1982, 1984, 1985, 1986,1988, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2008, 2009, arrojando todo ello un total de 5712 días trabajados y cotizados.

Cierto que el interesado cuenta con una antigüedad laboral en su trabajo desde el año 1974 y percibe ingresos que se cifran en nóminas de 1269,46 euros , 1347,28 euros sin que haya podido acreditarse en los términos del artículo 217 de la LEC .., que el mismo tenga otras remuneraciones aportándose contrato de alquiler suscrito con su padre por importe de 300 euros al mes con el que cubre sus necesidades de alojamiento debiendo recordar que ha de hacer frente a la mitad del préstamo hipotecario que aparece documentado en una cuantía mensual de 684 euros la cuota.

Con tales datos la Sala no encuentra datos para entender existente el desequilibrio económico presupuesto de la pensión solicitada por lo que procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación que también procede rechazar en lo tocante a la cuota hipotecaria que ha de ser sufragada por ambos por mitad tal y como se fija en la sentencia recurrida en atención a los datos económicos anteriormente expuestos y todo ello en aplicación de la reciente doctrina jurisprudencial del TS en cuanto considera que tal préstamo que concierne a la hipoteca que grava la vivienda familiar no ha de entenderse como una carga del matrimonio y de la sociedad conyugal como aquellas que se regulan en los artículos 90 y 91 del CC .., por lo que a salvo de circunstancias excepcionales , que no concurren en el presente caso por lo examinado, ha de ser afrontado por ambos interesados por mitad.

Por todo ello no procede sino confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Ángela contra la Sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcobendas , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1465/09, entre dicha litigante y Don Pelayo , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.