Sentencia Civil Nº 714/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1472/2012 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE FUENGIROLA
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 1966/2010.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1472/2012.
SENTENCIA Nº 714/2013
Iltmas. Sras.:
Presidente:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a tres de diciembre de dos mil trece.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 1966/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de
Fuengirola, seguidos a instancias de don Tomás , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales doña María Angustias Martínez-Sánchez Morales y defendido por el Letrado don José Luis Padilla
Moreno frente a doña Milagros , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Victoria
Mato Bruño y defendida por la Letrada doña Cristina Millán Pérez; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la
sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 6 de febrero de 2012 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 1966/10, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cobos Berenguer, en nombre y representación de D. Tomás , contra Dª. Milagros y el Ministerio fiscal, modifico el pronunciamiento cuarto de la sentencia del antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de esta ciudad (actual Juzgado de Instrucción nº 2) de 31 de marzo de 2008, dictada en los autos de juicio de divorcio nº 88/2007, en el sentido de que la pensión alimenticia que deberá abonar el demandante a sus dos hijos menores es de 100 euros por cada uno (200 euros en total), manteniendo la indicada resolución en el resto de sus pronunciamientos. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad' (sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 27 de noviembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la estimación parcial de la demanda por la que se reduce la cuantía de los alimentos a favor de los dos hijos menores que fue establecida en sentencia de divorcio, aduciendo en el recurso que, pese a que en la resolución recurrida se reconoce el empeoramiento de su situación económica, al haber sido despedido, se fija la pensión alimenticia en la cantidad de 100 euros para cada hijo, sin tener en cuenta que percibe únicamente un subsidio por desempleo por importe de 426 euros, del que hay que deducir el alquiler de 200 euros mensuales y el pago a su 'ex' esposa de 100 euros al mes en procedimiento de ejecución forzosa, habiendo aportado gracias a la ayuda de familiares y amigos para sus hijos, en concepto de alimentos, de febrero a noviembre de 2011, la cantidad de 120 euros mensuales, y de diciembre de 2011 a febrero de 2012, la cantidad de 2.012, 20 euros. Y añade que obvia el juzgador de instancia que, dada su profesión de albañil, y debido a la actual y duradera crisis del sector de la construcción, le es muy difícil acceder al mercado laboral, estando próxima a extinguir la prestación por desempleo; por lo que interesa que se reduzca la cuantía de la pensión alimenticia a la cantidad de 60 euros para cada hijo; pretensión frente a la que se opone la parte recurrida alegando que también se ha visto reducida su capacidad económica.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso, se impugna la sentencia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la situación económica del recurrente al fijar la cuantía de la pensión alimenticia, y ello pese a reconocerse en la misma que ha habido un empeoramiento de su situación económica por encontrarse en situación de desempleo.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ).

La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. La sentencia recurrida justifica la cantidad de 200 euros al mes como pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores, ya que, aun reconociendo el empeoramiento del progenitor no custodio en su situación económica, se encuentra en edad laboral y sin incapacidades concretas, pudiendo obtener otros ingresos con los que atender las necesidades de sus hijos, que siguen siendo las mismas, y que no cabe estimar cubiertas con la exigua cantidad de 120 euros que ofrece. Las alegaciones del recurso no desvirtúan la correcta valoración del material probatorio que se hace en la sentencia. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y teniendo en cuenta que la cantidad ha de ser fijada para dos hijos menores de edad, se estima ajustada la cuantía de 200 euros al mes para garantizar el mínimo sustento.

Por mínimo vital de subsistencia, ha de entenderse aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor a pesar de que no tenga ingresos, y salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, que no consta.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, confirmándose la sentencia de instancia.



TERCERO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por DON Tomás , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Angustias Martínez-Sánchez Morales frente a la Sentencia de fecha seis de febrero de dos mil doce dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola , en los autos de Modificación de Medidas número 1966/2010, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN : Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-