Sentencia Civil Nº 714/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 98/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000704

Recurso de Apelación 98/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Colmenar Viejo

Autos de Divorcio Contencioso 77/2013

APELANTE: Dña. Petra

PROCURADORA: Dña. ALICIA GRUESO ROBLEDANO

APELADO: D. Rafael

PROCURADORA: Dña. ARACELI DE LA TORRE JUSDADO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

______________________________________________

En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 77/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante doña Petra , representada por la Procuradora doña Alicia Grueso Robledano.

De la otra, como apelado don Rafael , representado por la Procuradora doña Araceli de la Torre Jusdado.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia con nº 147/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo en lo pertinente la demanda de divorcio formulada por don Rafael contra doña Petra debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por la actora y el demandado por concurrir la causa de divorcio citada en el Fundamento de Derecho Primero, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y en particular los siguientes:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija común al padre siendo la Patria Potestad compartida.

Para el progenitor no custodio se establece el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y estancias que regirá en defecto de acuerdo entre las partes:

Semana: Fines de semana alternos desde el Sábado a las 11:00 horas hasta el Domingo a las 20:00 horas. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio paterno.

b) Vacaciones de Semana Santa: Corresponde a la padre pasar

íntegramente dicho periodo en los años pares y al padre en los impares. A tal efecto la Semana Santa comienza el Sábado siguiente al Viernes de Dolores y finalizará el Domingo de Gloria. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio paterno.

c) Vacaciones de Verano: Corresponde a la madre estar con la

menor el mes de julio en los años pares y en los impares el mes de agosto. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio paterno.

En los periodos vacacionales quedan sin efecto las visitas fijadas semanalmente.

El día de Navidad, Reyes y cumpleaños de la menor por su especial significación, el progenitor que no se encuentre con él podrá tenerle en su compañía durante tres horas, eligiendo el progenitor que le tenga consigo dicho horario. Cada progenitor pasará el día del Padre o de la Madre con su hija aunque no le corresponda por periodo de visitas.

Ambos progenitores tienen la rigurosa obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud etc. que afecte a la menor. La madre podrá comunicarse telefónicamente con su hija de forma diaria mediante una llamada en horario que no perjudique el descanso y obligaciones escolares de la misma. En caso de enfermedad podrá comunicarse fluidamente con ella. Todo ello, sin perjuicio de lo que libremente pacten o acuerden entre los padres, siempre y cuando no resulte lesivo para los intereses de su hija.

2.- La madre contribuirá al levantamiento de las cargas familiares, en concepto de alimentos para su hija, con la cantidad que ahora se fija en 100 euros, suma que será ingresada en la libreta de ahorro o cuenta corriente, que a tales efectos se señale el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades. La madre además sufragará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de su hija, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, ortodoncias, largas enfermedades, viajes escolares, deportivos etc... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados judicialmente, en caso de discrepancia entre los padres).

3.-Se atribuye el domicilio conyugal al padre en cuya compañía queda la hija común, debiendo la esposa retirar sus enseres de uso personal y laboral, corriendo de cargo del esposo todos los gastos que genere el uso de la misma, tales como suministros de agua, luz teléfono, comunidad de propietarios, seguro de hogar, etc. a excepción del IBI que será satisfecho por mitad.

4.-Ambos cónyuges deberá abonar por mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fuera conyugal.

5.- Se fija en concepto de pensión compensatoria a cargo del esposo la cantidad mensual de 500 euros a favor de la esposa durante cinco años, suma que se entregará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto señale la esposa a tal efecto. Dicha cantidad será actualizada conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya cada año.

6.- No ha lugar a fijar indemnización económica a favor de la esposa tras la ruptura del régimen de separación de bienes.

7.- No procede hacer expresa imposición de costas procesales.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Encargado del Registro Civil del lugar donde esté inscrito el matrimonio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación, el cual se deberá anunciar en el plazo de cinco días e interponer conforme a lo dispuesto en la L. E. Civil 1/2000 de 7 de Enero, previo ingreso en la cuenta de consignaciones y depósitos de cincuenta euros en concepto de depósito en aplicación de lo supuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L01/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Expídase y únase certificado de esta sentencia a las actuaciones, llevando el original al Libro de Sentencias.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Petra , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando por la representación legal de don Rafael y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Petra , demandada reconviniente-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 7 de noviembre de 2013 , que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, las medidas en relación con la hija menor de edad Coral , nacida el NUM000 -1997, atribuyendo la custodia al padre, un régimen de estancias, visitas y comunicaciones con la madre, el uso de la vivienda familiar a la menor y al padre, una pensión de alimentos con cargo a la madre de 100 € mensuales, una pensión compensatoria de 500 € a la esposa, la obligación de ambos de abonar al 50% el préstamo hipotecario, y deniega la solicitud de indemnización de la esposa.

Se impugnan los pronunciamientos relativos a primero, al abono del préstamo hipotecario, la denegación de indemnización del art. 1438 del Código Civil , y la cuantía de la pensión alimenticia. Se alegan como motivos del recurso: primero, vulneración del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; segundo, indebida aplicación del art. 1438 del Código Civil ; tercero, indebida aplicación del art. 97 del Código Civil . Solicita que se revoque la sentencia de instancia con los pronunciamientos contenidos en el presente recurso.

El Ministerio Fiscal muestra su conformidad con la resolución impugnada en las medidas en relación con la hija menor.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia dictada en primera instancia con imposición de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Vulneración del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo del recurso se centra en que ninguna de las partes solicitó que se acordara en sentencia como se debía de abonar el crédito hipotecario que grava la vivienda familiar, sobre el que se ha pronunciado la sentencia.

La sentencia debe de dar respuesta a las pretensiones planteadas por las partes, que se hayan deducido oportunamente, decidiendo sobre todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

En el presente caso, que se somete a nuestra consideración que, el tribunal se ha pronunciado sobre una medida que no ha sido interesada ni por el actor en la demanda, ni por la demandada en la reconvención, ni tampoco aludido por ninguna de las partes en el acto de la vista, concediendo más de lo solicitado por las partes, sin que en razón del beneficio de la menor, fuera necesario pronunciarse sobre esta medida, y sin que, la medida adoptada en cuestión, sea una de las que, de oficio hay que resolver por la existencia de hijos menores de edad; por todo ello, ha de apreciarse un vicio de incongruencia que no ampara el principio 'iura novit curia', en consecuencia el motivo del recurso debe estimarse.

Sin perjuicio de que las partes deberán de responder de las obligaciones contraídas con la entidad bancaria en la forma concertada con ella al obtener el préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar.

TERCERO.- Indemnización del art. 1438 del Código Civil .

Insiste la parte recurrente en que se debe de fijar una indemnización a la esposa, por darse los requisitos que se exigen en el art. 1438 del Código Civil y en la jurisprudencia que lo desarrolla, solicitando la cuantía de 96.000 a pagar en tres meses.

Resultan acreditados los siguientes hechos de interés:

1º. Las partes contraen matrimonio el 14-6-1997.

2º. Tienen una hija nacida el NUM000 -1997.

3º. En la escritura de capitulaciones matrimoniales de 10 junio 1997, los futuros cónyuges pactaron el régimen de separación de bienes.

4º. La esposa, no tiene formación ni experiencia laboral acreditada real. Sin perjuicio de figurar formalmente de alta como autónomo.

5º. En 2013, la esposa en la contestación a la demanda y en la reconvención, interesa la guarda y custodia, alimentos y derecho de visitas de la hija menor, pedía una pensión compensatoria de 1600 € mensuales y en concepto de indemnización del artículo 1438 CC , con cargo al esposo se establezca la suma total de 96.000 €, que deberá ser abonada en el plazo de tres meses desde la fecha de la sentencia, sin concretar los motivos de esta cuantía.

El marido se opuso a estas peticiones.

6º. La sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Colmenar Viejo, de 7 de noviembre 2013 , estimó en parte la demanda, denegó la indemnización solicitada y señala una pensión compensatoria de 500 € mensuales.

Considera la sentencia que no se ha acreditado una dedicación desproporcionada al sostenimiento de las cargas familiares, sin perjuicio de haberse dedicado al cuidado de la hija y a las tareas del hogar, sin que ello le hubiera impedido trabajar fuera del hogar. Se insiste en el recurso por la parte en que se pensaba que la vivienda de Torrevieja adquirida durante el matrimonio era de ambos; el esposo alega que se compró solo por él en el tiempo que obtenía personalmente más beneficios por su trabajo en la empresa, en la que ambos figuran como socios y administradores.

El art. 1438 del CC es claro y solo contempla una compensación por el trabajo prestado a la casa, porque éste no se retribuye en el seno de las relaciones familiares. Finalmente, el mismo artículo establece que 'el trabajo para la casa [...] dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'. Por lo que hay que valorar si resulta acreditado ante un régimen de separación de bienes libremente pactado, se ha acreditado que la dedicación de la esposa a la familia, de la que forma parte una sola hija, haya permitido un incremento de beneficios a favor del esposo, en este caso en el patrimonio inmobiliario y la dedicación a la familia.

La STS de 14 de julio de 2012 , recoge al respecto"La reforma del Código civil que tuvo efecto por ley 11/1981, de 13 mayo, introdujo el art. 1438 CC en la regulación del régimen de separación de bienes, que pueden pactar los cónyuges o que se aplica en aquellos supuestos previstos en el art. 1435 CC . Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos:

1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 CE .

3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen."

"'Y sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'".

Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico.

Para valorar cuál es la forma de determinar la cuantía de esta compensación. El art. 1438 CC se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Sin embargo, en el caso de que no se utilice esta opción, entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación.

En el presente supuesto, esta Sala considera que no se dan las circunstancias exigidas para fijar una indemnización, confirmando la resolución judicial de primera instancia, que con acertado criterio, valoradas las circunstancias acreditadas desestima la pretensión, ya que aunque existe separación de bienes entre los esposos, no resulta acreditado que haya sido la esposa la única que se dedicaba a las tareas del hogar, ni que esta fuera su única función, ya que figura dada de alta en la empresa, ha percibido formalmente nóminas, declaradas en el IRPF, y sin perjuicio del cometido concreto que en su trabajo haya podido desarrollar, su propia testigo reconoce que le llevaba sobres con documentación de la asesoría de ambos esposos, era socia de la misma y administradora de la misma.

El motivo debe decaer.

CUARTO.- Pensión Compensatoria.

Conforme operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, dispone el Artículo 97 :

'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.'

En los presentes autos, ambas partes están de acuerdo en que debe de acordarse pensión compensatoria a la esposa, discrepando en la cuantía de la misma y en su carácter; la sentencia ha establecido una pensión compensatoria de 500 € mensuales, y durante cinco años; la esposa vuelve a solicitar una cuantía mayor y sin limitación temporal, en la reconvención solicitó 1.600 € mensuales. Solicitando la parte apelada la desestimación del recurso.

Con referencia a los datos acreditados, expuestos en el fundamento anterior, que se dan por reproducidos, y que de modo muy correcto y amplio también se exponen en la sentencia de instancia, en especial los 17 años de matrimonio, la dedicación a la familia y a la hija Coral de 16 años de edad, que prefiere quedarse con su padre, sin perjuicio de haber asistido a nadar y a clases de artesanía; es socia junto con el esposo de la sociedad limitada MANFER ASESORES S.L., y ambos figuran como administradores, que formalmente figura que ha percibido una nómina mensual, semejante a la que obtenía su marido, aunque de cuantía inferior, por cuyos ingresos ha declarado en el IRPF; sin embargo no parece cierto que realmente los percibiera, sin perjuicio de que el esposo atendía todos los gastos de la familia y del hogar, de hecho desde el Auto de Medidas Provisionales de fecha 3 de junio de 2013, no ha percibido la nómina, ni el esposo acredita que los ingresos sean significativamente menores, ni que su propia nómina se haya visto reducida de forma considerable; que ha tenido que recibir ayuda de los servicios sociales para alimentos, y gastos de transporte, que está viviendo en casas de familiares, por no tener medios para arrendar una vivienda.

Valoradas todas las circunstancias, en especial la dedicación a la familia de la esposa y los ingresos acreditados del padre, la dificultad de la esposa de encontrar trabajo por su edad y falta de experiencia profesional real de la esposa, que el padre hace frente a todos los gastos de la hija, se considera que la Sra. Petra , tiene derecho a pensión compensatoria, de carácter indefinido, que no vitalicia, sin limitación temporal, sin perjuicio de las circunstancias que pudieran surgir, que dieran lugar a una modificación de medidas, lleva a concluir, que la pensión compensatoria debe de establecerse con carácter indefinido, pero en la cuantía de 800 € mensuales, considerando esta cantidad más ajustada a los requisitos exigidos en el art. 97 del Código Civil , y al desequilibrio producido tanto en la situación existente en su matrimonio como después de la ruptura con su marido.

La cantidad establecida deberá de abonarse desde la sentencia de primera instancia, ya que se trata de una pensión compensatoria, no de alimentos, en cuyo supuesto sería aplicable la doctrina de la jurisprudencia fijada en la STS de 26 de marzo de 2014 .

El motivo del recurso ha de ser estimado en parte.

QUINTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación, no procede a condenar en costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Petra , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 77/13 entre dicha litigante y don Rafael , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada y en su lugar se acuerda:

1.- Se fija una pensión compensatoria a favor de doña Fermina , con cargo al esposo de 800 € en doce mensualidades, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la esposa designe, desde la sentencia de primera instancia, y que se actualizará a 1 de enero de cada año, siendo la primera actualización al 1 de enero de 2015, conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

2.- No se acuerda ninguna medida sobre el pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar.

3.- Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Petra el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0098 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe