Sentencia CIVIL Nº 714/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1215/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001215/2017
K
SENTENCIA NÚM.: 714/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
ROSA MARIA ANDRES CUENCA
LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia, a 27-12-2017.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número
001215/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000441/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SAGUNTO, entre partes, de una, como apelante a BANCO
POPULAR ESPAÑOL, SA, representado por el Procurador de los Tribunales Mª JOSE SANZ BENLLOCH, y
asistido del Letrado MARC PUJOLAS RECIO, y de otra, como apelados a Micaela y Julián , representados,
por el Procurador de los Tribunales JOAQUIN GARCIA BELMONTE, y asistido del Letrado MARIA PILAR
CHIRIVELLA MARTI, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SAGUNTO en fecha 05-06-2017 , contiene el siguiente FALLO: '
PRIMERO.- Desestimar la pretensión principal de nulidad absoluta y estimar la pretensión subsidiaria de nulidad relativa por vicio del consentimiento formulada por Micaela y Julián frente a Banco Popular Español, S.A.



SEGUNDO.- Declarar la nulidad de las dos órdenes de suscripción de valores BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013 de 6 y 7 de octubre de 2009; de la operación de recompra O.P.A. CONTRAPRESTACIÓN DE TÍTULOS de BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013 por BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V. 11-15 de 2 de mayo de 2012; y de la operación de CANJE-CONVERSIÓN de BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V. 11-15 por AC. BANCO POPULAR ACMV de 25 de noviembre de 2015, suscritos entre las partes.



TERCERO.- Acordar la necesaria restitución de aportaciones entre las partes, de modo que Banco Popular Español, S.A. deberá abonar a Micaela y Julián la suma de 54.000 euros, con los intereses legales desde la fecha de suscripción de los BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013, deduciendo de dicha suma los rendimientos brutos percibidos por los actores en virtud de los productos declarados nulos, con los intereses legales desde su efectivo cobro; debiendo Banco Popular Español, S.A. asumir la titularidad de los valores que ostenten los actores en virtud de las órdenes de compra y posteriores recompras declaradas nulas.



CUARTO.- Condenar a Banco Popular Español, S.A. al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 5 de Sagunto con fecha 5 de junio de 2017 rechazó la caducidad de la acción opuesta por la entidad demandada, considerando que el plazo para ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento que plantearon Micaela y Julián contra Banco Popular Español al tratarse de contratos de tracto sucesivo, sino con la realización de todas las prestaciones de él derivadas, sin que, en este caso, se haya producido tal situación, pues el canje de los bonos por acciones se produjo solo ocho meses antes de la demanda, siendo este el momento en que tomaron conciencia del producto suscrito y en que se habrían cumplido todas las obligaciones derivadas del negocio cuestionado.

Y, por otra parte, considerando que los deberes de información que incumbían a la demandada no se habían llevado a cabo adecuadamente, concluyó que se había producido error en el consentimiento inexcusable, y, por ello acordaba la nulidad en los términos solicitados por la parte demandante, que se han dejado expuestos.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte demandada, que alegó los siguientes motivos de recurso: a) Concurre caducidad de la acción de nulidad, ya que, con invocación de la STS 12-1-15 , considera que el día inicial del plazo de caducidad, en que pudo conocer la existencia del error que se fija en la sentencia, no es adecuado, ya que este debe ser cuándo se conocen las características reales del producto, es decir, cuando los bonos se canjean como obligaciones subordinadas. Cita sentencias de esta Sección Novena (en que la acción no estaba caducada) y dice que el canje de los primeros bonos por otros convertibles en acciones tuvo lugar en 2012 y computa desde ahí.

b) Inexistencia de error en el consentimiento, porque consta en autos documentación que acredita que se cumplen las exigencias informativas necesarias, de modo que no solo se suscribieron las órdenes oportunas, sino que además, en ambos casos, se acompañó tríptico correspondiente, debidamente firmado, en que destacadamente se advierte de los riesgos contraídos con el tipo de producto de que se trata. Que no es cierto, tampoco, que la percepción de intereses fuese similar a un producto sin riesgo, porque los intereses medios devengados eran del 7%, y el demandante, anteriormente había suscrito productos con riesgo, como acciones ENDESA -desde 1994- o TELEFONICA -desde 1997-. No es comprensible, dado el importe de la inversión, que ni siquiera se molestara en leer la documentación adjunta, por lo que se incurre en claro error de valoración probatoria.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones, en el que tras combatir los argumentos expuestos por la entidad bancaria en su recurso, concluyó interesando la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO .- Se ACEPTA la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Entraremos, en primer lugar, a valorar el motivo de recurso relativo a la caducidad de la acción.

Decíamos en sentencia 400/17, de 26 de junio de 2017, de esta misma Sala , sobre la cuestión que examinamos lo que sigue: "El motivo se rechaza. La acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, 'desde la consumación del contrato' (ex - art. 1301, CC ). Como se indica en la sentencia de esta Sala ya nombrada: 'Para el Tribunal Supremo la consumación, distinta al perfeccionamiento, del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003 , Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009 , Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, FJ quinto).

Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003 , para la que 'este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, ..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

La STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, tan invocada, no prescinde del art.

1301, CC ; lo que viene a decir es que la acción no está caducada, aunque haya transcurrido el plazo legal contado desde la consumación del contrato, si el cliente-contratante no ha podido tener conocimiento del error, y eso le lleva a afirmar que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', y a concluir que 'la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Es decir, el plazo legal de caducidad se computa desde la consumación del contrato, porque así lo establece el art. 1301, CC -y la jurisprudencia no puede dejar sin efecto esta norma legal, ni hacer una interpretación tal que vacíe de contenido a la norma-, pero ese plazo no puede comenzar antes de que el contratante haya podido conocer el error o el dolo'.

Por tanto, como el canje de los primeros bonos por otros también convertibles en acciones tuvo lugar en 2012, y la conversión en acciones posterior se produce en 2015, cuando la demanda se interpone en febrero de 2016 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato.

Y, como ya hemos indicado, igualmente en resoluciones precedentes, tampoco es aceptable que los clientes pudieran, ya en el año 2010, ser conscientes de su error, pues si tenemos en cuenta que el canje efectuado en el año 2012 mantenía los valores nominales de la inversión efectuada en 2009, podían pensar que hasta ese momento su inversión no tenía el riesgo de perderse o verse muy disminuida. Aun admitiendo, como lo hacen, que tenían conocimiento de cierta pérdida en ese momento, de un 33% aproximadamente, no era de la entidad de la finalmente producida, por una parte, y, por otra, era posible que, manteniendo dichos valores -opinión generalmente aplicada por los expertos- sin realizarlos, esperar que las subidas de mercado los colocasen, nuevamente, en una posición beneficiosa, o, al menos, con mínimas pérdidas.

Ninguna de tales circunstancias benéficas se produjo, y, con el tiempo, la pérdida se ha agravado...".

Por tanto, de la citada resolución y de las demás dictadas sobre la cuestión, aunque no abordaba, por las circunstancias allí concurrentes, el momento concreto desde el que debía computarse la caducidad,se desprende que ha de estarse, en primer lugar, al momento de finalización de efectos del contrato, y, en cualquier caso, a aquel en que las pérdidas sean evidentes, lo que, en este caso, ha de datarse en el momento de la conversión en acciones, puesto que el primer canje comportaba un mantenimiento del nominal -se canjeaban unos bonos por otros- sin perjuicio de las fluctuaciones de valor que, dada su mutabilidad, no constituyen elemento estable para fundamentar el inicio del plazo de caducidad.

El motivo de recurso debe, por ello, ser rechazado.



TERCERO.- Por lo que respecta a los otros motivos de apelación, afirma el recurrente que no concurre vicio en el consentimiento del demandante a la hora de suscribir los productos; y se afirma que la parte demandada cumplió las obligaciones de información.

En la STS de 17 de junio de 2016 , Pte: Vela Torres, después de referirse de forma genérica (FJ Sexto) a losdeberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en el FJ Séptimo alude a la información sobre los riesgos con relación a los bonos necesariamente convertibles en acciones, partiendo de la normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - y de la importancia que esta normativa concede al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión: '2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión.Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular . Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Teniendo en cuenta las líneas generales expuestas, ha de confirmarse la nulidad conforme se declaró, ya que, en este caso, no consta que se diera información suficiente con carácter previo a la contratación sobre el riesgo el producto, ya que, además, todos los documentos esenciales están firmados el mismo día en que se firma la orden de compra, ni consta la realización de los test pertinentes, siendo minoristas y tratándose de un producto de riesgo, en ninguna de las sucesivas operaciones realizadas.

La omisión de efectuar esos test en la contratación de 2009 es determinante en este caso, pues aunque entendamos que el hecho de que no se haya aportado el test de conveniencia ( art.79 bis 7 en relación con el RD 217/2008 ) practicado al cliente, a través del cual la entidad financiera debería evaluar y determinar el perfil inversor de sus clientes, no es lo relevante a efectos de conocer si ha habido o no un cumplimiento de la obligación de informar, si relacionamos la insuficiente información verbal y documental ofrecida al cliente, por lo antes expuesto, con el hecho de que no se sometió al cliente a la práctica de dichas evaluaciones, debemos concluir que mal podía cumplir la entidad demandada su obligación de información clara y adecuada sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero. Es decir, la omisión del test que debía recoger la valoración sobre el cliente, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de completo conocimiento del producto y, por lo tanto, no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (cfr. STS de 20 de enero de 2014 , Pte: Sancho Gargallo).

No consta tampoco que se proporcionara información clara y suficiente sobre el procedimiento a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión, como exige la STS de 17 de junio de 2016 , antes citada, para este tipo de productos.

Tal y como asimismo indicábamos en la sentencia de esta Sala, citada supra: " Fue la entidad demandada quien ofreció el producto a los clientes, lo que supone claramente un servicio de asesoramiento, sin que sea necesario para entenderlo así que llegara a formalizarse un contrato de asesoramiento entre las partes, sino un mero contrato de depósito o administración de valores. Y, como dice la STS de 25 de febrero de 2016, Pte: Vela Torres, nº 102/16 , con relación a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Finalmente, respecto si el tríptico constituye información suficiente sobre el producto y sus riesgos, la STS de 17 de junio de 2016 lo rechaza, como antes hemos transcrito, diciendo que 'el mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

El hecho de que los demandantes hubieran invertido anteriormente en otros productos no los convierte en expertos en productos financieros de riesgo, pues, por ejemplo, los fondos de inversión son productos no complejos (así resulta del art. 79bis, apartado 8, de la Ley de Mercado de Valores , y lo entienden la SAP de Madrid, Sec. 9ª, de 22 de diciembre de 2016 , Pte: Pereda Laredo: 'los fondos de inversión, que son considerados no complejos', o la SAP de León, Sec. 1ª, de 20 de noviembre de 2015 , Pte: Rodríguez López, que equipara los fondos de inversión con las acciones como productos no complejos) y no constan tampoco inversiones cuantitativamente importantes que lleven a conclusión contraria. Resulta esencial determinar, en definitiva, si se trata de un cliente experimentado en este tipo de productos, productos financieros complejo o en concreto en este tipo de bonos convertibles, y, en este caso, no obtenemos tal conclusión".

Las conclusiones expuestas resulta totalmente trasladables al supuesto examinado, pues nos hallamos, claramente, ante minoristas, no inversores cualificados, sin que desde luego quepa llegar a otra conclusión por la simple inversión en acciones -productos no complejos- efectuada en momento anterior, y respecto de compañías cuya suscripción viene vinculada a cierta estabilidad en cuanto a su valoración, por su condición de grandes compañías.

Procede, conforme lo expuesto, con desestimación de los motivos de recurso, confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia 5 de Sagunto de 5 de junio de 2016 , que se CONFIRMA, con imposición de costas de esta segunda instancia a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.