Sentencia CIVIL Nº 714/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 726/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/025918
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0025918
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 726/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 808/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Valeriano
Procurador/a/ Prokuradorea:BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI
Abogado/a / Abokatua: ANA QUINTANA BURUSTETA
Recurrido/a / Errekurritua: Regina y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MUÑOZ MENDIA
Abogado/a/ Abokatua: FAUSTINA MERCEDES ROMAN NAVA
S E N T E N C I A N.º 714/2018
ILTMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Iltmos Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
808/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Valeriano apelante
- demandante, representado por la procuradora Sra. BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI
y defendido por la letrada Sra. ANA QUINTANA BURUSTETA, contra Dª. Regina apelada - demandada,
representada por el procurador Sr. OSCAR MUÑOZ MENDIA y defendida por la letrada Sra. FAUSTINA
MERCEDES ROMAN NAVA, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso; todo

ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 19 de febrero de 2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 19 de febrero de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña Begoña Fernández de Gamboa, en nombre y representación de don Valeriano de modificación de las medidas acordadas en sentencia de 20 de julio de 2.009 dictadas en autos de modificación de medidas nº 5/09 de este Juzgado. Se mantienen íntegramente las medidas acordadas en dicha sentencia.

Todo ello sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en el procedimiento.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 726/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 26 de septiembre de 2018, con asistencia de los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa el demandante la revocación de la sentencia de instancia en los siguientes términos: -Otorgando la guarda y custodia del menor Andrés a ambos progenitores en la forma interesada en el Suplico de su demanda.

- Con carácter subsidiario se solicita que las semanas que le corresponde al padre estar en compañía de Andrés el periodo se concrete desde el Miércoles a la salida del centro escolar hasta el Martes al inicio de las clases. Se dejará sin efecto la visita con pernocta de la siguiente semana, es decir cuando no le corresponda al menor estar con su padre.

- En el supuesto de que se mantenga el régimen de guarda y custodia mono parental, se solicita la revisión de la cuantía de la pensión alimenticia a establecer en favor del hijo cifrándola en la suma mensual de 200 euros.

Ello en base ello en base a los motivos que seguidamente se expondrán.



SEGUNDO.- GUARDA Y CUSTODIA.

Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia no protege adecuadamente el interés de menor, habiéndose vulnerado lo dispuesto en el art. 92 del C/c . Y también la jurisprudencia del TS sobre la materia.

Alega que se ha constatado la aptitud de ambos progenitores para sumir las funciones de los hijos; que ha sido un padre implicado en los cuidados de su hijo; que la relación entre los progenitores es fluida; que ambos progenitores constituyen figuras de apego para Andrés ; que desde la separación ha atendido debidamente las necesidades de Andrés ; que el informe pericial no desaconseja la custodia compartida; que dispone del tiempo necesario para asumir de forma directa los cuidados de su hijo; y que los domicilios están cercanos.

Deberemos poner de manifiesto en primer lugar, que no es la primera vez que se examina la idoneidad de adoptar un sistema de custodia compartida del menor Andrés , régimen de custodia que no fue instaurado en el procedimiento de modificación de medidas, que concluyó por sentencia de 20 de Julio de 2009 , al considerar que lo más beneficioso para el menor era continuar con la custodia materna, que había sido acordada por los progenitores en el momento en el que s e produjo su separación.

El hecho de que en la fecha de esa sentencia de modificación de medidas, el régimen de custodia compartida no fuese el preferente ni legal, ni jurisprudencialmente, lo único que ha posibilitado es que se pudiera promover otra demanda de modificación de medidas haciendo valer el cambio de régimen legal, y el criterio de la jurisprudencia, pero ello, en ningún caso puede suponer la adopción de tal sistema de custodia, si las circunstancias concurrentes son las mismas que fueron valoradas en el anterior proceso, pues como ya hemos dicho la guarda materna se mantuvo por ser la más conveniente para el menor, y no porque el régimen legal vigente no permitiera la adopción de una custodia compartida.

Pues bien, y sin poner en duda la idoneidad del padre para ejercer una custodia compartida, y admitiendo también las condiciones fácticas necesarias para su puesta en práctica, lo cierto es que a la vista del resultado de la prueba practicada, se concluye que en el momento actual, al igual que lo que sucedía al momento del dictado de la sentencia anterior, la custodia materna es la que resulta más adecuada para proteger los intereses del menor.

Así lo concluye sin duda el dictamen pericial, pero además en el caso de autos cobra especial relevancia le deseo del hijo, de permanecer bajo la custodia de su madre.

Entendemos que dada la edad del menor, 16 años, su criterio que es coincidente con el del dictamen pericial debe tenerse en consideración.

El menor, no demanda un cambio en su actual situación, sin que ello suponga en absoluto expulsar al padre de su vida, solicitando mayor autonomía y flexibilidad en los tiempos de relación con su padre, lo que choca frontalmente con la pretensión del mismo, pues se alteraría un ritmo de vida ya muy consolidado, con repercusiones en el ámbito académico, y en de las relaciones sociales, que a su edad tienen especial importancia.

Es decir la mayor implicación y presencia del padre en la vida del menor, no pasa en este momento, por introducir un sistema rígido de alternancia semanal en su custodia, pues ello y en atención a las consideraciones expuestas pude perjudicar al menor.



TERCERO.- RÉGIMEN DE VISITAS.

El recurrente interesa de forma subsidiaria la modificación del régimen de visitas, en los términos expuestos en el primer fundamento.

Consideramos, al igual que la Juzgadora de instancia que la modificación pretendida, con la finalidad de adaptarse a los horarios del hijo, no puede ser acogida pues responde a una circunstancia coyuntural, siendo preferible que la modificación en el régimen de visitas se alcance por consenso entre padre e hijo, pues dada la edad de Andrés , es razonable que desee introducir un mayor flexibilidad en su relación.



CUARTO.-ALIMENTOS.- Interesa el recurrente que la pensión de alimentos del hijo Andrés sea reducida a la cuantía de 200 euros mensuales.

Hace valer al efecto el incremento de ingresos de la progenitora custodia, el incremento de sus cargas, con una circunstancia sustancial cual es el nacimiento de una nueva hija, y que los gastos reales del hijo no justifican en importe actualmente vigente.

Pero lo cierto es que tal como se recogen en la sentencia de instancia, la prueba practicada ha acreditado que la progenitora custodia ya trabajaba en el año 2009, cuando se fijó la pensión, y así se refleja en las nóminas aportadas en las que se recoge una antigüedad en el puesto desde el año 2007.

Tampoco se han incrementado las cargas del recurrente, puesto que en el año 2009, el nacimiento de la hija ya pudo ser tenido en consideración dado que su esposa ya estaba embarazada, y por otra parte la carga hipotecaria ha disminuido.

Las necesidades del hijo siguen siendo las mismas ya existentes en el año 2009, luego no existe modificación alguna en las circunstancias económicas, que justifique la reducción pretendida.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.



SEXTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI en nombre y representación de D. Valeriano contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2018 dictada por la magistrada-juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao en autos 808/16 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas de la apelación.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0726 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 30 de octubre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.