Sentencia CIVIL Nº 714/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 818/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0046126
Recurso de Apelación 818/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 233/2017
APELANTE: D. Marcial
PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL CAMPILLO GARCÍA
APELADA: Dña. Vanesa
PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS MARTÍN LÓPEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Marta Emilia Sánchez Alonso
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso
_____________________________________________________
En Madrid, a 16 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, seguidos bajo el nº 233/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Marcial , representado por la Procuradora doña María Isabel Campillo
García.
De otra, como apelada, doña Vanesa , representada por la Procuradora doña María Jesús Martín López.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de diciembre de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia con nº 492/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por D. Marcial contra Dª Vanesa , debo declarar y declaro no haber lugar a modificar las medidas establecidas en la sentencia de relaciones paterno filiales dictada por este juzgado con fecha 3-12- 2014 en los autos de guarda y alimentos nº 44/2014, confirmada en apelación por la dictada en apelación por la AP de Madrid, Sección 22ª, de 20-10-2017, rollo apelación 1113-2016, que se mantienen en su integridad Se imponen las costas de esta primera instancia a la parte actora.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Marcial , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Vanesa y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Don Marcial , demandante en proceso entablado ante el Juzgado de Primera Instancia 24 de los de Madrid para la modificación de medidas adoptadas en previo de Guarda, Custodia y Alimentos concluido por sentencia de 3 de diciembre de 2014, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia en fecha 19 de noviembre de 2017, aclarada por Auto de fecha 15 de febrero de 2018 con la pretensión de que se suprima o rebaje la pensión de alimentos del hijo común nacido el NUM000 de 2013 fijada en 200 euros/mes. Fundamenta el recurso alegando en síntesis que la sentencia apelada no ha tenido en cuenta las condiciones económicas del demandante.

Al recurso se opone el Ministerio Fiscal interesando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada al considerar que no ha quedado acreditado que la capacidad económica del apelante se haya visto disminuida en iguales términos que la contraparte, si bien ésta además solicita la imposición al apelante de las costas que se puedan devengar en la presente alzada.



SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Se impugna la Sentencia por haber desestimado la extinción siquiera temporal de la pensión de alimentos del hijo menor de edad mientras persista la situación de desempleo del progenitor o no cuente con ingresos periódicos.

Debemos recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la posibilidad de suspensión temporal de la pensión alimenticia -que es en realidad lo que solicita el recurrente-, si el alimentante se encuentra en situación de imposibilidad de prestarla. A tal efecto, citaremos la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 que establece lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (EDL 1889/1) ( ... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

Pues bien, partiendo de las precedentes consideraciones no cabe sino confirmar la resolución de instancia al entender que el Juez 'a quo' ha pormenorizado y valorado acertadamente la prueba practicada, ha expuesto detalladamente los ingresos que ha venido percibiendo el actor en el año 2015 y 2016, el tiempo y el importe de la prestación que ha percibido por desempleo, así como los signos externos de capacidad económica del mismo (un inmueble y dos vehículos), llegando a la conclusión que no se ha probado que se haya producido un cambio de circunstancias que aconseje extinguir siquiera temporalmente la pensión alimenticia del menor; especialmente significativo es que quien interpone la demanda no comparezca a juicio sin probar causa alguna que lo impidiere, privando de esta forma al Tribunal de poder practicar el interrogatorio de forma directa y de poder valorar y ponderar en su caso sus respuestas, ello con independencia de que se propusiera y admitiera en el acto del juicio el interrogatorio del incomparecido.

En consecuencia se desestima el recurso.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

La Sala decide desestimar el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Don Marcial , contra la Sentencia de 19 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Madrid, aclarada por Auto de fecha 15 de febrero de 2018 en autos de Modificación de Medidas número 233/2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0818 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe