Sentencia CIVIL Nº 714/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1934/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0069476

Recurso de Apelación 1934/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 556/2018

Apelante-demandada: DOÑA Adoracion

Procurador: Doña Estrella Moyano Cabrera

Apelado-demandante: DON Eusebio

Procurador: Don Rodrigo Pascual Peña

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 714/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña Carmen Rodilla Rodilla

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 556/2018 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante doña Adoracion, representada por la Procurador doña Estrella Moyano Cabrera.

De la otra, como apelado don Eusebio, representado por el Procurador don Rodrigo Pascual Peña.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de abril de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por DON Eusebio, contra DOÑA Adoracion, con las siguientes medidas.

Se atribuye la guarda y custodia del menor, Jorge al padre, siendo la patria potestad compartida.

Se establece un régimen de visitas en favor de la madre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas, hasta el domingo a las 20 horas, siendo las recogidas y entregas en el nuevo domicilio familiar del menor en DIRECCION000. Se autoriza por tanto al padre desde este momento a llevar a cabo las gestiones necesarias para el cambio de centro escolar del menor (incluido en el presente curso escolar) para su traslado a DIRECCION000.

Las vacaciones con el menor se realizarán de la forma establecida en la sentencia de divorcio.

La madre deberá de abonar en concepto de alimentos, 250 euros para el hijo menor y 150 para el hijo mayor (total 400 euros), ambas cantidades actualizables anualmente conforme al IPC, cantidad que será ingresada en el día 1 a 5 de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el padre. Así mismo ambos progenitores deberán satisfacer los gastos extraordinarios al 50%, debiendo ser previamente comunicados. Se reconoce como gasto extraordinario los gastos derivados de la terapia psicológica del menor Jorge

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'En atención a lo expuesto, ha lugar a la modificación o rectificación instada, conforme al fundamento jurídico segundo de la presente resolución'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Adoracion, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Eusebio y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de septiembre.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que no se lleve a cabo la modificación de medidas manteniendo la custodia materna aprobado en 17 de junio de 2015 y las medidas consecuencia de la anterior atribuyendo a la madre la decisión del lugar y elección de psicólogo/a que debe tratar a Jorge, y la pensión actualizada y subsidiariamente que se fije como ha de repartirse la carga del coste entre ambos progenitores respecto de las visitas disponiendo que el menor viaje los viernes a Madrid con acompañamiento en AVE desde Alicante donde le llevaría el padre e igualmente regrese en el mismo medio desde Madrid y sea recogido por el padre en Alicante costeando dicho traslado al 50 % entre ambos y que se acuerde la continuidad de la terapia del menor con terapia presencial y alega entre otras razones que el hijo tiene discapacidad del 35% y añade la distancia de 454 KM.., y recuerda que es el padre quien se fue a DIRECCION000 y añade que es la madre quien ha venido prestando toda la atención necesaria a Jorge y refiere que el padre no ha pedido ampliación de visitas ni custodia compartida . Recuerda que el padre cobró 275000 euros de indemnización y que el hijo mayor abandonó los estudios en el IES.

Por su parte don Eusebio pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones que la madre tiene familia en Alicante y recuerda que es auxiliar administrativa del DIRECCION001 de Madrid con salario de 1700 euros, y tras la liquidación de gananciales percibió 120.075,33 euros. Refiere que el padre trabaja con contrato temporal de 6 meses con retribución de 1832 euros mensuales y neto de 1410 euros y significa que lo despiden tras 26 años en la empresa, siendo jefe de contabilidad y no director financiero. Tras ello el apelado percibe por desempleo 1100 euros al mes, inferior a los 4400 euros.

Explica que el traslado a DIRECCION000 fue debido a 'tenerse que hacer cargo de su hijo mayor', y añade que sea la madre la que se traslade a DIRECCION000 y que costee el transporte aclarando que ha tenido beca de la CAM del comedor de Jorge y que el INSS le abona por la discapacidad del hijo 1000 euros al año.

Manifiesta que dedicaba tiempo de calidad al cuidado de los hijos y que la madre se negó a continuar con el tratamiento y concluye que el redujo el importe de la pensión en una cantidad proporcional y reitera que el apelado acoge a su hijo mayor cuando decide marcharse de casa de su madre, puesto que la convivencia era ya insostenible. Y que cuando Alexander abandona el hogar materno lo hace en condiciones físicas y psíquicas muy deterioradas y llevaba tiempo sin acudir al instituto y añade que el padre también ofrece a Jorge rutina y tareas.

Significa que el informe se realiza por profesionales neutros y que la madre tiene pendiente de abonar 3 meses de pensión y señala que la madre interpuso denuncia ante la policía contra el padre por sustracción de menor.

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia en relación al hijo común de 15 años de edad como nacido el NUM000 de 2005.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión,- en los términos ya acordados- que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en el Divorcio de mutuo acuerdo de 17 de junio de 2015 que atribuye la guarda y custodia de los hijos - entonces ambos menores de edad - a la madre con un régimen de visitas a favor del padre de una tarde entre semana y fines de semana alternos desde la salida del centro escolar hasta las 21,30 horas del domingo, con los puentes correspondientes y las estancias de vacaciones que se especifican y días especiales que se regulan fijando una pensión alimenticia de 850 euros mensuales para el hijo menor Jorge en atención a sus especiales particularidades cognitivas aquejado de DIRECCION002 con una discapacidad del 35 %.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, - en los márgenes que ya se han acordado - transcurridos unos 5 años desde aquel entonces, por cuanto el hijo Alexander, mayor de edad, ya no reside en el entorno convivencial materno al haber trasladado su domicilio a casa del padre, actualmente residiendo en vivienda de su propiedad en DIRECCION000, siendo así que toda la prueba practicada en las actuaciones - y valorada conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC., - acreditan también modificaciones esenciales en la situación personal de Jorge que requieren de la adaptación de las medidas, previamente existentes, a la realidad actual.

En este sentido, i) el informe psicológico firmado por la Psicóloga doña Elisenda -quien ha asistido y tratado a Jorge durante largo tiempo- indica en información datada el 7 de junio de 2019 que Jorge es consciente de la decisión cuando reseña que el hijo se quiere ir a DIRECCION000 valorando psicológicamente que Jorge muestra un incremento de sintomatología DIRECCION003 desde finales de abril de 2019. Es importante señalar que la ahora recurrente dio la conformidad a la citada profesional para dirigir y tutelar el tratamiento de Jorge como claramente se infiere de la documentación que la misma aporta, por cuanto en las comunicaciones libradas con doña Elisenda se mostró dispuesta a reunirse con ella para el seguimiento y evolución del hijo contestando la Sra. Psicóloga a dicho correo el acuerdo para reestablecer objetivos, participando en 13 de septiembre de 2017 su colaboración indicando que ella misma llevará al hijo (a las sesiones) en junio en las dos primera semanas , remitiéndole en 8 de noviembre de 2017 una copia del informe del Neurólogo para aportar más datos sobre el comportamiento, rendimiento y situación socio emocional (de Jorge), lo que se reitera en otro correo de 23 de mayo de 2018 (en el que participa que también manda una copia del informe del colegio ). De todo ello se deduce el total y pleno acuerdo de la madre con la Psicóloga doña Elisenda, quien en su dictamen último es determinante respecto de las manifestaciones y voluntad de Jorge; ii) El informe pericial psicosocial elaborado por la Psicóloga y trabajadora social adscritas al Juzgado de Primera instancia es concluyente al considerar conveniente que don Eusebio ostente la guarda y custodia de su hijo Jorge. Es preciso indicar que la elaboración del citado dictamen, de acuerdo a la metodología instrumentalizada con los miembros de la unidad familiar responde a los criterios de objetividad e imparcialidad que caracterizan al personal que desempeña trabajo en el Servicio Público debiendo significar que la profesionalidad, calidad y aptitudes para ello viene determinada por el cumplimiento de los requisitos exigidos en la normativa de contratación pública de la CAM. iii) El informe de 21 de mayo de 2018 de DIRECCION004 destaca que el hijo Jorge tiene una evolución lentamente positiva y en el tratamiento indica el apoyo psicológico clínico, librándose nueva comunicación en 12 de abril de 2019 e indicando en la de 28 de noviembre de 2018 que Jorge tiene buena adaptación social y una actitud oposicionista en casa , con rechazo constante de la tarea, recogiéndose ya en informes de 2017 que el menor en casa se frustra en las tareas. iv) La comunicación del CAF de Madrid pone de manifiesto que se trabaja para que la madre desarrolle sus funciones parentales de forma efectiva e independiente del conflicto subyacente con su ex-pareja indicando que la intervención con doña Adoracion, de forma discontinua, se mantuvo hasta mayo de 2019 habiendo comenzado en septiembre de 2014 .Y se indica que se prestó especial atención a que la madre aleje de sus hijos cualquier posible conflicto entre su expareja y ella tratando estos conflictos sin que los menores sirvan de intermediarios y aprendiendo a actuar ante las presiones que los menores puedan transmitir. v) Doña Adoracion acude y demanda servicios de psicología - se acreditan sus asistencias - para mejorar sus habilidades y adquirir estrategias y técnica que le ayuden a mejorar la convivencia con sus hijos además de pautas a la hora de imponer normas y límites en su casa iniciando la psicoterapia en octubre de 2017 donde se le recomienda entre otras pautas de actuación : a) fomentar y mantener la autonomía y seguridad en actividades diarias; b) fomentar también la comunicación; c) reducir los castigos y fomentar el refuerzo positivo y democratización; d) permanecer cerca (de los hijos ) pero respetando su privacidad (es importante que no se sientan vigilados) concluyendo que el trabajo con Adoracion fue muy positivo firmándose tal información en 4 diciembre de 2018.

De todo ello se deduce la compleja situación convivencial de Jorge en el entorno previo - en el que ya no se encontraba su hermano Alexander- siendo así que la madre con interés y diligencias actúa - asistiendo también a las tutorías de Jorge y citas escolares por otras cuestiones - y recaba la ayuda asistencial y profesional indispensable para poder gestionar las claras disfunciones que se observan en la relación con Jorge, lo que sin duda será un instrumento de ayuda y apoyo fundamentales para canalizar de forma satisfactoria el régimen de comunicaciones materno-filiales establecido en la sentencia.

De esta forma toda la prueba practicada corrobora, sin duda alguna, el criterio decisorio que se contiene en la sentencia apelada por lo que en el interés preferente del hijo común procede confirmar la sentencia recurrida en cuanto la misma satisface y protege el derecho preferente de Jorge a su bienestar psico-físico.

Nada procede acordar, sin perjuicio de las acciones que correspondan a las partes, respecto del tratamiento psicológico del menor en cuanto el auto de 13 de marzo de 2017 atribuye al padre de Jorge la facultad de decidir la continuación del tratamiento seguido por dicho menor en el 'Centro de Investigación y atención psicológico a niños y adolescentes DIRECCION005' pudiendo adoptarse en cualesquiera momento cualquier medida que precise el interés prioritario del menor.

En relación a las cargas derivadas del régimen de comunicación y visitas del hijo con la madre hay que recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 y ulteriores resoluciones ha dicho que:

'Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias...'

Por tanto, debe... recoger al hijo en el domicilio...y será ... quién irá a por él al domicilio ... cuando concluya el régimen de visitas o estancia.'

Y es lo cierto que las circunstancias concurrentes determinan la aplicación de la citada doctrina en cuento la madre como funcionaria en el DIRECCION001 de Madrid presenta nóminas de 1851,38 euros , 1641 euros, 1957,60 euros, 1310,32 euros, 1651,65 euros, en junio de 2018 de 3284,83 euros, julio 2018, 1549,16 euros, agosto de 2018 1538 euros, septiembre de 2018, 2255,04 euros, octubre de 2018, 1816,23 euros , noviembre de 2018, 1715,81 euros abonando hipoteca de 528,23 hipoteca.

Por su parte y tras percibir la prestación por Desempleo de 1411,83 euros en marzo de 2018 con neto de 1171,43 euros el padre - trasladada su residencia a DIRECCION000 - tiene Nóminas del contrato temporal suscrito de 1832 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

La clara equiparación de circunstancias económicas en orden a la retribución periódica mensual determina la aplicación de la citada doctrina de forma que se dispone que la madre se desplazará a la residencia del menor donde recogerá a Jorge para llevar a cabo las visitas siendo al padre a quien corresponderá recoger al niño en el domicilio materno y todo ello sin perjuicio de los acuerdos que sobre ello puedan alcanzar las partes en el interés preferente del menor lo que con estimación parcial del recurso planteado conlleva la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por doña Adoracion contra la Sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, en autos de Modificación de medidas seguidos bajo el nº 556/18, entre don Eusebio y dicha litigante, debemos revocar en parte la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que la madre se desplazará a la residencia del menor donde recogerá a Jorge para llevar a cabo las visitas siendo al padre a quien corresponderá recoger al niño en el domicilio materno y todo ello sin perjuicio de los acuerdos que sobre ello puedan alcanzar las partes en el interés preferente del menor.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1934-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe