Sentencia Civil Nº 715/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 661/2007 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 661/2007-B

MODIFICACIÓN MEDIDAS SEPARACIÓN Nº 485/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 715/07

Ilmos. Sres.

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARIA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Separación nº 485/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, a instancia de D. Raúl representado por el Procurador D. Alejandro Font Escofet y dirigido por el Letrado D. Fernando García-Coca Castro, contra Dª. Susana representada por la Procuradora Dª. Lorena Moreno y dirigida por el Letrado D. José Luis Piñana Villegas y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Febrero de 2.007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por Raúl , debo establecer las siguientes medidas, declarando la subsistencia de las que no se mencionan: se suspende el régimen de visitas paterno-filiales acordadas en el procedimiento de divorcio nº 594/05, ordenándose que se lleve a cabo en un "Punt de Trobada", los sábados alternos, durante dos horas a determinar por el propio centro. El régimen de visitas se interrumpirá en Semana Santa y en un mes veraniego que, a falta de acuerdo, seria en agosto o cuando el "Punt de Trobada" cierre sus servicios. Ofíciese el SATAV para que dentro de seis meses aporte un informe de la situación del menor que permita examinar la normalización o restricción de las visitas. Sin costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día SIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SIETE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ .

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, desestimando la demanda sobre modificación de medidas definitivas, fija en favor del padre régimen de visitas a disfrutar en el servicio de Punt de Trobada, en las condiciones que expone, acordando también que por el SATAV se emita informe sobre la situación del menor, para examinar la normalización o restricción de las visitas.

Por la representación del Sr. Raúl se presentó recurso de apelación, siendo objeto del mismo, la atribución de la guarda y custodia del hijo en su favor, con el establecimiento de un régimen de visitas en favor de la madre, la determinación de pensión alimenticia en favor del hijo, a cargo de aquella, en la suma de 350 euros, y la atribución del uso del domicilio conyugal al mismo. Subsidiariamente, para el supuesto de no de atribución de la guarda y custodia del hijo, interesa la fijación del régimen de visitas que expone, que incluye pernoctas y vacaciones escolares y que la pensión de alimentos se rebaje a la suma de 350 euros al mes.

Por la representación de la Sra. Susana , se presentó oposición al recurso de apelación, interesando el mantenimiento de la sentencia dictada en la primera instancia.

El Ministerio Fiscal se opuso también al recurso de apelación, considerando ajustada a derecho la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El artículo 80 del Código de familia de Cataluña reconoce la posibilidad de modificar las medidas acordadas en sentencia, en atención a las circunstancias sobrevenidas, mediante resolución judicial posterior.

Para la modificación de dichas medidas, no se establecen restricciones de tipo cuantitativo; es decir, pueden ser objeto de alteración todas y cada una de las medidas en su día acordadas, con la única excepción de lo dispuesto en cuanto a la liquidación del régimen económico matrimonial. No obstante y si bien no existen limitaciones de tipo cuantitativo, si las hay de tipo cualitativo, y es que la modificación ó alteración sea sustancial, de forma que lo acordado tras los procesos de separación o divorcio, no esté destinado a perpetuarse sino que pueda ser objeto de acomodo a las sucesivas realidades en las que se irán desenvolviendo los esposos e hijos; pero en ningún momento debe ser esta previsión legal cauce para que cualquier alteración nimia, suponga trastocar una situación consolidada.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso de apelación viene determinado por la atribución de la guarda y custodia del hijo menor, que la sentencia de instancia confiere a la madre, interesando el padre le sea conferida a él.

La atribución de la guarda y custodia de los hijos es una de la cuestiones más delicadas de esta clase de procedimientos, es principio esencial, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los hijos, el que su interés y beneficio prevalezca por encima de cualquier otro, de forma que el bonnum filii constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que compagina con el constitucional de protección integral de los hijos.

De lo actuado se infiere que el hijo menor de edad, Jorehl nacido el 14 de agosto de 2001, ha venido conviviendo con la madre, viniendo atribuida su guarda y custodia a esta en sentencia sobre divorcio, que aprobó convenio regulador de fecha 22 de julio de 2005 .

Constan en las actuaciones diversos informes psicológicos, debiéndose destacar como en los emitidos por la Psicóloga Sra. Marí Juana , obrantes en autos, a los folios 129, 131,303 y 314, profesional que está siguiendo al menor, se pone de manifiesto que éste, que acudió a consulta para controlar enuresis que padece, se muestra atemorizado, presentando también stress emocional, con insomnio, lloros y sintomatología psicosomática (tics, pesadillas...etc.) y como relata que no quiere ir con su padre, contestando cuando se le pregunta de forma evasiva, con miedo, evidenciando su conducta real sufrimiento por la situación en que está viviendo, recomendando en el emitido en noviembre de 2006, la suspensión de las visitas de forma temporal o su desarrollo en un punto de encuentro y refiriendo en el de enero del año en curso que la situación psicológica, afectiva y emocional del menor le puede ocasionar serios trastornos psicológicos, evidenciando su conducta un sufrimiento real.

En el informe emitido por el SATAV se aduce que el padre presenta una estructura de personalidad que implica dificultades en el rol parental, existiendo un desconocimiento del mundo infantil y del cuidado de un niño de esta edad, cometido que constante matrimonio realizaba la madre, desplegando una autoridad que en la relación con el hijo le puede generar miedo. Destaca también el informe que el menor percibe a la madre como la máxima figura de referencia afectiva y como al hablar del padre se muestra en tensión, utilizando la evasiva en la respuesta como mecanismo de defensa, aún cuando no aparece miedo relacionado con la figura paterna, ni sintomatología de tipo ansioso, acabando por recomendar que las visitas entre padre e hijo se realicen momentáneamente en el Punt de Trobada para garantizar una supervisión y un soporte de todas las cuestiones relacionadas con el hijo.

En el acto de la vista celebrada en la primera instancia, los psicólogos que depusieron en la misma, Sr. Federico con quien se visita la madre y Sra. Marí Juana , que como se ha expuesto, viene atendiendo al niño, concluyeron que el punto de encuentro sería el lugar más adecuado para el desarrollo de las visitas con el padre, y el Psicólogo Sr. Eusebio con quien se visita el padre, refirió la existencia de pensamiento obsesivo en éste, que le dificulta la inteligencia emocional. También participó que las visitas entre padre e hijo en el punto de encuentro, no se considerarían de forma negativa, siempre que no se determinaran en detrimento del encuentro en el hogar paterno, aunque la idea de una " escuela de padres " le parecería mejor.

Pues bien, considerando las valoraciones expuestas y su trascendencia, la inexistencia de indicio alguno de que la madre no atienda adecuadamente al menor, la corta edad de este, su habituación al entorno materno, dado el tiempo que lleva conviviendo con aquella, sin la presencia del padre y en definitiva la ausencia de circunstancias que aconsejen una modificación de la situación actual del niño, destacando el mismo informe que la gestión de la maternidad es correcta, mostrándose la madre atenta a las necesidades del menor, debe, desestimándose el recurso de apelación sobre esta cuestión y confirmando la sentencia de instancia, mantener la guarda y custodia del niño en la madre.

Desestimada, por tanto, la pretensión principal sostenida por el recurrente Sr. Raúl , no procede valoración alguna sobre las visitas en favor de la madre, alimentos a cargo de esta o atribución del uso del domicilio familiar al padre, en tanto que progenitor custodio.

CUARTO.- Subsidiariamente el padre interesa la fijación en su favor del régimen de visitas que relata en su escrito de recurso, y que incluye tanto pernoctas como vacaciones escolares, frente al fijado en la sentencia apelada que lo circunscribe a dos horas los sábados alternos, en el Punt de Trobada, disponiendo también que por el SATAV se efectúe informe, en los seis meses siguientes a la data de la sentencia, sobre la situación del niño, para examinar la normalización o restricción de las visitas.

El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho sólo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.f . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa.

De los informe a los que se ha aludido en el fundamento que precede, especialmente los elaborados por la Psicóloga Sra. Marí Juana , y el realizado por el SATAV, efectuando ahora expresa remisión a lo expuesto en aquel, no resulta la conveniencia de un régimen de visitas diferente del dispuesto en la sentencia de instancia, y ello atendiendo al interés del menor, que resulta preferente frente a cualquier otro, incluso al de los propios progenitores, y ello dado el estado emocional del hijo, y el sufrimiento que padece y que pudiera finalmente padecer serios trastornos psicológicos, como expresa la propia Sra. Marí Juana , no existiendo tampoco prueba alguna de que nos hallemos ante un supuesto de "Síndrome de Alienación Parental" y pudiéndose dada la propia previsión contenida en la sentencia de instancia, en criterio que hace suyo esa Sala, ampliar el régimen entre padre e hijo, en función de la evolución de la situación del menor, atendiendo al informe a emitir por el SATAV.

QUINTO.- Finalmente interesa el recurrente se reduzca la pensión de alimentos en favor del hijo, y se cuantifique en la suma de 350 euros mensuales.

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del c.f., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

De lo actuado resulta que el padre no ha visto modificada su situación económica, considerando el tiempo del dictado de sentencia de divorcio que aprobó convenio regulador. El mismo tal y como se refiere en sentencia de instancia, percibe unos 1.800 euros al mes, con 14 pagas al año. No consta tampoco que los gastos del menor hubieran sufrido un descenso en relación a aquel momento. Por su parte la madre, según propia manifestación percibe una retribución de entre 200 y 400 euros al mes, no existiendo prueba cierta que acredite la existencia de mayores ingresos.

Atendiendo a tales premisas, dada la validez del convenio regulador aprobado en sentencia, respecto del cual no se ha instado acción de nulidad alguna, y la ausencia de modificación sustancial, al respecto, resulta pertinente mantener la pensión de alimentos en favor del hijo, no dando lugar a la reducción interesada.

SEXTO.- Pese a desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Raúl , no procede imponer las costas de esta alzada al recurrente, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 de la L.E.C . en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal, dadas las dudas de hecho que las pretensiones impugnatorias sustentan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Raúl contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.