Sentencia Civil Nº 715/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 700/2007 de 14 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 715

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMA. SRA.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACION: Nº 700/07

JUICIO Nº 1657/06

En la ciudad de Málaga, a catorce de diciembre de dos mil siete.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 1657/06 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el

recurso el Procurador Don Guillermo Leal Aragoncillo, en nombre y representación de la ASOCIACION DE PROPIETARIOS

URBANIZACION RIO VERDE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de marzo de 2007 , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por Doña Lorenza contra la Asociación de Propietarios de la Urbanización Río Verde, declaro haber lugar a la acción de retener la posesión ejercitada por la parte actora respecto del suministro de agua potable al establecimiento identificado como Chiringuito Las Cuchis-Playa Fantástica, del que es titular la actora, condenando a la demandada a cesar en los actos de perturbación de dicha posesión; y requiriéndola para que en lo sucesivo se abstenga de llevar a cabo actos de perturbación u otros que manifiesten el mismo propósito, en concreto, para que se abstenga de interrumpir dicho suministro de agua potable al citado establecimiento, bajo los apercibimientos legales; y ello, en todo caso, sin perjuicio de tercero y del derecho de las partes de acudir al juicio declarativo que corresponda para ventilar los derechos en litigio, y sin que esta Sentencia produzca efectos de cosa juzgada material; condenando a la demandada al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de diciembre de 2.007, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Marbella se alza la apelante la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACION RIO VERDE, alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Inadecuación del procedimiento verbal utilizado por la parte actora, de conformidad con lo prescrito en el artículo 416.1º.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 101 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .

2º.- Y en cuanto al fondo del asunto: que la actora no pertenece ni ha pertenecido a la Asociación de Propietarios de la Urbanización Río Verde; que ésta tiene suscrito un contrato de suministro de agua potable con la entidad ACOSOL exclusivamente para sus asociados; que desde hace algunos años la Asociación viene suministrando agua potable al establecimiento LAS CUCHIS-PLAYA FANTASTICA; que el suministro de agua potable vulnera el Decreto 120/1991 del Reglamento del Suministro domiciliario del Agua; que la falta de mantenimiento de la tubería existente fuera de los límites de la Asociación y dentro de la propiedad de la actora, infringe el Decreto 240/2005, de 2 de noviembre de la Conserjería de Medio Ambiente ; y que el pago del caudal de agua potable por la actora no le legitima para exigir el mantenimiento del citado suministro ni la utilización indebida de los recurso hídricos.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso debe tener favorable acogida.

Conviene recordar a los efectos de esta litis que según la demanda rectora de este pleito, la demandante es titular de un negocio de hostelería, tipo chiringuito de playa denominado Las Cuchis-Playa Fantástica, en la zona conocida como Playa de Río Verde, situándose en una parcela de titularidad municipal sobre la que el Ayuntamiento le concedió un derecho de superficie para la explotación de dicho negocio, precisando que dicha parcela, pese a ser colindante, no se encuentra en el interior de la Urbanización Río Verde, ni pertenece a ella; que su madre explotó con anterioridad el chiringuito y convino con la Asociación de Propietarios de la Urbanización Río Verde que ésta le suministrara el agua potable, manteniéndose dicho suministro de forma permanente, abonándose no solo el consumo que se le facturaba mediante lectura del contador instalado al efecto, sino también la cuota de saneamiento; y que desde la llegada al cargo de la actual Presidenta de la Asociación, por parte de la misma se han realizado reiteradas y continuas actuaciones tendentes a obstaculizar el normal desarrollo del negocio; en definitiva, interesaba se dictase sentencia por la que se acceda a la tutela de la posesión pretendida y en concreto se abstenga de interrumpir el suministro de agua potable a su establecimiento.

Como ya tuvo ocasión de declarar este Tribunal en su sentencia de fecha 23 de septiembre de 2004 "......Ahora bien, como establece la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 31 de octubre de 1997 ".....viene a ser opinión común tanto de la doctrina como de la conocida jurisprudencia menor (Sentencias de las Audiencias Provinciales, entre otras, de Badajoz de 1 de octubre de 1.990, Valencia de 12 de marzo de 1992, Córdoba de 27 de abril de 1992, Pontevedra de 3 de mayo de 1993, Jaén de 3 de noviembre de 1993, Cantabria de 23 de marzo de 1992 y 9 de septiembre de 1994, Oviedo de 15 de marzo de 1993 y 2 de noviembre de 1995) que la protección interdictal no se extiende a los bienes de dominio público, con las posibles excepciones de los supuestos de tenencia material nacida de relaciones de servicio o contratación con la propia Administración y de desafectación. Como señala el artículo 437 del Código Civil sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación. Y como quiera que las cosas públicas se encuentran fuera del comercio de los hombres por estar destinadas al uso general y público, parece claro que no pueden ser objeto de posesión privada, al resultar incompatible con aquella nota de demanialidad. De ahí, que en estos casos, no concurra el primero de los requisitos que el artículo 1652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para el éxito de la acción interdictal cual es el de hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa".

Y no cabe duda alguna del carácter público del agua, pues al respecto el artículo 2 del REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas dice textualmente: "Constituyen el dominio público hidráulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en esta Ley:

Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables con independencia del tiempo de renovación.........".

Por tanto este Tribunal estima que el recurso debe tener favorable acogida, porque los demandantes no han podido justificar que se dan todos los requisitos exigidos legalmente para que hubiera podido prosperar la acción entablada, ya que con esta figura se protege la posesión en cuanto hecho y no en su faceta de derecho. Al hallarnos ante un bien demanial no cabe reconocer en el actor una posesión de hecho sobre el mismo protegible interdictalmente, ya que cualquiera que sea la amplitud con la que se contemple el ámbito de la tutela sumaria de la posesión, bien como cauce capaz de amparar provisionalmente una situación de señorío de hecho sobre cosa con inclusión de la mera tenencia o detentación, y al margen del derecho a poseer que pueda asistir al interdictante, bien se la considere como instrumento de pacificación social más que como medio de protección de una propiedad o de derecho real o presuntos, es lo cierto que sea cual fuere la solución se requiere que nos encontremos ante una verdadera posesión, esto es, en que se de un efectivo señorío de hecho sobre la cosa por quien pretende la protección interdictal. Por el contrario sobre los bienes de dominio público no son admisibles las situaciones posesorias alegadas, puesto que el artículo 437 del C. Civil establece que no pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que no sean susceptibles de apropiación, como ocurre con los bienes de tal condición por ser inalianables e imprescriptibles por naturaleza. Por todo ello, es claro que en este caso y atendiendo a la causa de pedir esgrimida en la demanda, no podía ser estimada la pretensión interdictal, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Como sostiene la moderna jurisprudencia de las Audiencias, en ocasiones, a pesar de hallarnos en presencia de una desposesión consumada, el despojo, objetivamente considerado, no es suficiente para justificar y hacer viable la protección interdictal sino que se requiere que tal despojo sea además ilícito, pues no siempre el mismo constituye un hecho de tal índole, ya que se dan situaciones que provocan la ilicitud del mismo. Y así, parte de la doctrina científica enumera supuestos en los que, a pesar de haber un cambio en el estado posesorio de hecho del actor, no puede sin embargo hablarse de despojo, enumerando como tales: el ejercicio de un derecho amparado por autoridad competente o cumplimiento de un deber; la ejecución de un mandato emanado de autoridad competente; el consentimiento del poseedor; la posesión meramente tolerada y, finalmente, la falta de alguno de los elementos integrantes del despojo, ya sea el objetivo, o el subjetivo o el nexo causal.

Pero es que, a mayor abundamiento, la Sala estima que la demandante no tiene la condición de poseedora del suministro que reclama para su negocio, pues éste no era el contratado y prestado por la compañía suministradora del agua, por lo que no es posible reponerle en la posesión que nunca tuvo.

En definitiva, la amplia posibilidad de legitimación activa en el interdicto de que se trata, tiene la limitación marcada por las prescripciones del artículo 437 del C. Civil , en el sentido de que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación, y, al respecto, es unánime la consideración de que son inapropiables los bienes de uso público, con lo que en atención al artículo 344 del C. Civil , difícilmente podrá prosperar la acción ejercitada en la presente litis; y de no entenderse así, tampoco cabría la estimación de la demanda rectora de este pleito, pues la demandante en modo alguno ha acreditado que tenga la consideración de parte contratante del suministro de agua, más bien al contrario, estando su posesión vinculada a un contrato que le es absolutamente ajeno, pues el contrato de suministro está suscrito por la Asociación de Propietarios de la Urbanización Río Verde, a la que ni pertenece ni ha pertenecido nunca DOÑA Lorenza.

CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada; debiendo la parte demandante soportar las originadas en aquella instancia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394 del mismo texto legal.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Guillermo Leal Arangoncillo, en nombre y representación de la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACION RIO VERDE, contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Marbella , en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 1657/06 , y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, e imponiendo expresamente a la demandante las costas causadas en aquella instancia; y todo ello, sin hacer especial imposición de las originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.