Sentencia Civil Nº 715/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 56/2009 de 23 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 56/2009

JUICIO VERBAL DE RUPTURA DE PAREJA DE HECHO Nº 442/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 715/09

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal de Ruptura de Pareja de Hecho nº 442/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers, a instancia de Dª. Enriqueta , representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCESC FERNÁNDEZ ANGUERA, contra D. Mariano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. CARMINA TORRES CODINA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de Julio de 2.008, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA:

resuelvo: la disolución de la pareja formada por D. Mariano y D.ª Enriqueta y la adopción, con el carácter de definitivas, de las siguientes medidas:

1.º Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Marcel a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, salvo la relativa a su inscripción en el comedor escolar cuya decisión corresponderá exclusivamente a D. Mariano .

Para el resto de cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo ambos progenitores habrán de actuar de consuno, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Ambos progenitores deben procurar por aislar al menor de sus desavenencias y de cualquier cuestión reivindicativa.

2.º El régimen de comunicación paterno-filial para el progenitor que no tenga atribuida la guarda y custodia, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hijo, será:

a) Durante el curso escolar:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, en que el padre lo reintegrará nuevamente en el centro escolar, extensible a lunes y viernes festivos y puentes.

- La tarde de los miércoles con pernocta, desde la salida del colegio hasta su reintegro al centro escolar el jueves siguiente.

b) En períodos vacacionales:

- En relación a las vacaciones escolares de Semana Santa, el hijo permanecerá la mitad de las mismas en compañía de cada progenitor, correspondiendo los años pares la primera mitad a la madre y la segunda al padre y a la inversa en los años impares.

- Con respecto a las vacaciones escolares de Navidad, el hijo pasará la mitad de las mismas con cada uno de sus padres, correspondiendo los años pares la primera mitad a la madre y la segunda al padre; y a la inversa, en los años impares.

- En referencia a las vacaciones escolares de verano, el hijo pasará la mitad de las mismas con cada uno de sus progenitores, en turnos de quince días, correspondiendo en los años pares la primera mitad al padre y la segunda a la madre; y a la inversa, en los años impares.

3.º Se asigna el uso del domicilio familiar, sito en DIRECCION001 , NUM000 , Urb. DIRECCION000 08458 Sant Pere de Vilamajor a la madre y al hijo menor que con la misma convive.

4.º La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos del hijo común es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia del hijo menor y vivir en el hogar familiar, será quien administre sus necesidades económicas para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 125 euros, que deberá ingresar entre los días 1 y 1 de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre.

La cantidad consignada contribuirá a cubrir los gastos ordinarios del menor y deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Los gastos sanitarios de carácter extraordinario no cubiertos por la Seguridad Social, así como los gastos escolares igualmente extraordinarios deberán ser sufragados por ambos progenitores por mitad. Los derivados de actividades extraescolares serán satisfechos por mitad previo consenso entre los progenitores.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de la hija, en su caso.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opusieron respectivamente; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Tras los trámites pertinentes, se señaló para votación y fallo el día 2 de Diciembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se impugna adopta una serie de medidas sobre la guarda y custodia del hijo común de los litigantes, Marcel, nacido el 26 de julio de 2002, resolviendo la atribución de la custodia a la madre, potestad compartida, salvo en lo relativo a la inscripción del menor en el comedor escolar cuya decisión corresponderá exclusivamente al padre, régimen de visitas entre padre e hijo de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, en que el padre lo reintegrará nuevamente en el centro escolar, extensible a lunes y viernes festivos y puentes, la tarde del miércoles con pernocta, desde la salida del colegio hasta el reintegro en el centro escolar el jueves, más la mitad de las vacaciones escolares. El uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre y al hijo menor, y en concepto de alimentos se fija una pensión de 125 euros mensuales, a satisfacer por el padre y la mitad de los gastos extraordinarios.

El recurso de apelación que formula la madre demandante se centra en la cuestión de la salvedad introducido en lo referente a las comidas en el centro escolar y el recurso de apelación se dirige a la obtención de la custodia compartida.

SEGUNDO.- Respecto a la medida de mayor calado, la custodia del hijo, la sentencia de instancia fundamenta sólidamente los motivos por los que estima que debe serle atribuida a la madre y en este sentido ninguno de los argumentos vertidos en el escrito de interposición del recurso, pese al exhaustivo análisis de la prueba practicada que se lleva a cabo en el mismo, consigue eliminar las dudas que se plantean sobre la viabilidad del proyecto por las razones que a continuación se exponen.

El sistema de guarda y custodia compartida se esta postulando como una medida adecuada en aquellos casos en que existe acuerdo entre los progenitores y también, caso de no darse el mismo, cuando se dispone de suficientes recursos para llevarlo a la práctica, resulta beneficioso para el menor y no resulta una fuente de conflicto. En este sentido ha de recordarse que la doctrina jurisprudencial que se había ido consolidando en resoluciones de esta y otras Audiencias provinciales ha sido finalmente recogida en sendas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de 31 de julio de 2008 y 5 de septiembre del mismo año que resolviendo el debate existente acerca de la aplicabilidad o no en Catalunya de los requisitos exigidos por el artículo 92 del Código Civil para atribuir a ambos progenitores la custodia de los hijos menores de edad ha concluido que "la regla universal que rige en materia de guarda y custodia, esto es, el interés superior de los hijos -"principio del favor filii"-, existe asimismo en nuestro sistema normativo de familia, con pleno respeto al correspondiente precepto constitucional (Art. 39 CE) y a las normas y convenciones internacionales (Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959, Convención sobre los Derechos de Niño de 1989 , Reglamento (CE) nº 2201/2003, de 27 de noviembre, etc ...): el artículo 82.2 del Codi de Família, con base en el cual, en relación, según los casos, con los artículos 76.1 a), 78.1 y 79.2 del mismo Codi sustantivo catalán, ha sido posible y sigue siéndolo acordar la guarda y custodia "compartida", sin atenerse a los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil , reformado por la Ley 15/2005 , de la misma manera que también lo era en el sistema del Derecho civil común antes de la entrada de la nueva regulación (vide. Sentencia del TC 4/2001, de 15 de enero ).".

Por lo tanto, en aplicación de la indicada doctrina hemos de concluir que el previo informe favorable del Ministerio Fiscal no sería determinante para la concesión de la medida si se dieran las restantes circunstancias que la misma doctrina viene considerando necesarias para la atribución de la custodia compartida y en este caso el Ministerio Fiscal no se ha mostrado favorable a la adopción de tal medida.

Esta claro que la colaboración de ambos progenitores en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares evitando ese aspecto tan negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la practica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia y que como dijo la sentencia de esta misma Sala de fecha 20 de febrero de 2007 , con un sistema de custodia compartida:

"a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores; g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.".

Ahora bien, a pesar de la bondad de este sistema que comporta que ambos progenitores se encuentren frente al hijo en igualdad de condiciones, mitigándose los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar y favoreciendo que los hijos continúen sintiéndose arropados por ambos progenitores, no en todos lo supuestos es posible acordar esta medida sino que cada supuesto debe ser tratado según las circunstancias concurrentes. En este sentido en las mas recientes sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, se consolida una doctrina según la cual y respecto a la custodia compartida "su conveniencia es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad (al respecto, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada en la 14ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 nov. 1959 recuerda que, "salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al niño de corta edad de la madre"). Tampoco es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento en cuyo caso cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (A TC 336/2007 de 18 jul.); sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas (art. 79.2 CF ). En este sentido, deben celebrarse algunas soluciones adoptadas por nuestras Audiencias Provinciales (S APB 18ª 131/2008 de 21 feb). En definitiva, en su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras similares".

El artículo 82 del Codi de Família establece que a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos. Ambas partes aportan a los autos informes emitidos por Psicólogas, que pese a lo que se pueda deducir no resultan contradictorios entre si puesto que si la Sra. Estibaliz concluye su informe valorando que la relación que mantiene con el padre es poco adecuada y debe reorientarse para que puedan mantener un vínculo paterno-filial adecuado ya que la relación de protección del niño hacia el padre es perjudicial para el menor, así como el trato que recibe el niño del Sr. Mariano como si fuera un adulto al que se debe explicar todo, sea cual fuere la circunstancia sin importar que dichas situaciones o explicaciones puedan resultar un trauma para Marcel, apuntando que Marcel muestra síntomas del denominado Síndrome de Alienación Parental, la Sra. Salome los descarta. La Psicóloga Doña. Salome lo que nos dice es que de las pruebas practicadas deduce que el menor se encuentra a gusto tanto con su padre como con su madre, que la conducta de rechazo que en ocasiones ha mantenido hacia la figura materna, (motivo por el cual la psicóloga designada por la madre hablaba de SAP), forma parte de un repertorio de conductas característica en el trastorno de ansiedad por separación de la persona a que se siente más vinculado, -aquí debe entenderse el padre-. Pero en sus conclusiones finales, la psicóloga designada por el padre valora en el apartado Tres, que sería oportuno otorgar un amplio régimen de visitas al padre, a fin de que el menor pueda mantener un contacto asiduo con él, ya que sería muy perjudicial para Marcel romper o cambiar sus actuales pautas de convivencia y vínculo afectivo hacia la figura paterna. O sea, que ni tan sólo la perito informante a instancias del padre aconseja el cambio de custodia a favor del padre o tan siquiera el establecimiento de un sistema de custodia compartida-. Es más, en el indicado informe se recomienda a los padres que intenten mejorar la relación entre ello anteponiendo a sus propias necesidades y problemáticas el bienestar de su hijo. De la misma forma que en el informe de Doña. Estibaliz se decía que aun cuando sus padres (de Marcel) viven separados el presencia que cada vez que se ven se enzarzan en una discusión.

En cuanto al informe emitido por los Técnicos del SATAF entre otras valoraciones finales se hacen las siguientes: que la dinámica relacional que se ha establecido entre ambos progenitores, posterior a la ruptura, ha devenido disfuncional, que el conflicto se ha instaurado repercutiendo negativamente en sus funciones parentales, que ambos se hacen reproches mutuos sobre la toma de decisiones unilaterales, así como muestran desconfianza por los estilos educativos, y que la necesidad de exhibir sus capacidades parentales deriva en una cierta competición, especialmente en el padre. Subraya el informe que este funcionamiento supone una interferencia en el ejercicio de las funciones inherentes a los roles parentales, que incide en el desarrollo del menor y en el caso del Sr. Mariano éste no estimula suficientemente la figura materna en el menor, delegando además en esta las dificultades en relación con el hijo y pone de relieve en cuanto al padre "que se detectan ciertas limitaciones en sus habilidades parentales en cuanto al manejo de situaciones con el hijo, en las cuales le otorga cierto poder y legitimación para tomar decisiones favoreciendo que este adopte un rol que no le corresponde con su edad cronológica y madurativa, al tiempo que tampoco favorece el proceso de diferenciación del niño ya que su organización personal queda supeditada a su hijo", apreciaciones que no distan mucho de las efectuadas en el informe del la Psicóloga Doña. Estibaliz y aún va más allá considerando que "presenta un sentimiento de desautorización del rol materno respecto del menor, sentimiento que percibe que se encuentra legitimado por el progenitor, extremos que podrían fragilizar el vínculo materno. Por último el informe finaliza diciendo textualmente que "se valora que en estos momentos no existen indicadores suficientes para que sea viable una modalidad de custodia compartida".

A la vista de tales informes difícilmente podemos cuestionar la idoneidad de mantener la custodia a favor de la madre, con quien el menor ha venido conviviendo desde la separación, máxime si ello lo podemos en relación con la forma en que se produjo la ruptura y con los incidentes de los que ya hay constancia en autos y que han motivado incluso la intervención de las fuerzas de seguridad.

TERCERO.- En relación con lo anteriormente expuesto debe resolverse la cuestión que constituye el eje del recurso planteado por la madre: su disconformidad con que se haya atribuido al padre la facultad de decidir sobre si el menor ha de quedarse a comer o no en el comedor escolar. El contenido de la potestad viene perfectamente regulado en el artículo 143 del Codi de Família de Catalunya. Padre y madre ejercen conjuntamente la potestad sobre el hijos, aunque cualquiera de los dos podrá realizar los actos que de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, puedan ser hechos por uno sólo o que respondan a una situación de necesidad urgente, tal y como se recoge en el art. 137 del mismo texto legal. Ahora bien, en los actos de la vida diaria, las decisiones que afectan a la forma en que se desarrollará la convivencia familiar, la toma de decisiones en ese ámbito corresponderá al progenitor que tenga atribuida la custodia. De otro modo la custodia quedaría sin contenido pasando a ser una cuestión simbólica. Ostentar la custodia sobre el hijo quiere decir algo más que simplemente convivir en el mismo espacio. Comporta la asunción de los deberes de guarda, de responsabilidad y supervisión de la vida diaria del menor, de fijación de las rutinas y disciplina doméstica, de establecimiento de las normas de convivencia y educación y en consecuencia, de regulación de los horarios y control del menor. Salvo que la decisión de que los días no festivos el menor pudiera efectuar las comidas de mediodía con el padre se hubiera articulado dentro del régimen de visitas, lo que hubiera permitido la regulación de los días concretos y las horas en que se correspondía al padre recoger al menor del colegio y reintegrarlo luego al mismo, la responsabilidad de la decisión de si el menor debe comer o no en el colegio le compete al progenitor que ostenta la custodia sin que sea posible extrapolar esta facultad decisoria ni tan siquiera al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 del Codi de Familia en el cual queda muy claro en que consisten las obligaciones de guarda y que habrá de hacerse en el caso de que se plantee de forma puntual una controversia en el ejercicio de la potestad. Permitir que aquel que no ostenta la custodia pueda decidir arbitrariamente y en función de su conveniencia personal si el menor ha de comer en el colegio o en casa no sólo constituiría una fuente permanente de conflictos sino que tiene un efecto disruptivo en la cotidianidad del menor. Coinciden todos quienes de una u otra manera tiene relación, sea como progenitores, profesores pedagogos o psicólogos, en que los niños necesitan tener siempre unas pautas de conducta y unas normas claras, estables y firmes. De la misma forma que necesitan límites, necesitan de la estabilidad para crecer seguros y adquirir su propia autonomía y desde luego no puede otorgárseles mayor responsabilidad de la que corresponde a su etapa de crecimiento. Y de igual forma que al niño le ha de plantear una sensación permanente de inseguridad no conocer de antemano donde y con quien va a comer cada día cuando sus compañeros de escuela tienen perfectamente trazado su horario habitual, a la madre que es la encargada de gestionar la vida diaria, en cuestiones que parecen tan simples como conocer de antemano qué alimentos ha ingerido el menor en el colegio para preparar y combinar adecuadamente la ingesta en casa, le supone también una ingerencia en la vida doméstica. Evidentemente en el caso de que ambos progenitores fueran capaces de colaborar de forma fluida fijando unos días para que el menor comiera con el padre y en ese caso existiera una comunicación frecuente, podría hablarse de esa posibilidad pero no como una excepción al ejercicio de la potestad, sino como una forma de relacionarse personalmente padre e hijo dentro de lo que se denomina régimen de visitas. En consecuencia, como no ha sido así, dicho pronunciamiento ha de ser revocado ello a pesar de que la cuantía de la pensión de alimentos, inferior a la que se fija con carácter de mínimo, al no haber sido objeto de impugnación tampoco puede ser modificada.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso, y visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Fernández Anguera actuando en nombre y representación de DOÑA Enriqueta contra la Sentencia dictada el día 1 de Julio de 2.008 en el Procedimiento sobre Guarda y Custodia Autos nº 443/2007 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre la atribución al padre de la facultad de decisión de inscripción del menor en el comedor escolar y DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carmina Torres Codina actuando en nombre y representación de DON Mariano , SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia sin que haya lugar a imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.