Sentencia Civil Nº 715/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 322/2011 de 05 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0001629

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000322/2011- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001229/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 14 DE VALENCIA

Apelante: CASTELLO CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS S.L. y VIVIENDAS JARDIN S.A..

Procurador.- EMILIO SANZ OSSET y MARGARITA SANCHIS MENDOZA.

SENTENCIA Nº 715/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a cinco de diciembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario nº 1229/2008, promovidos por CASTELLO CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS S.L. contra VIVIENDAS JARDIN S.A. sobre "reclamación en el ambito del contrato de ejecución", pendientes ante la misma en virtud de los recursos de apelación interpuestos por CASTELLO CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS S.L. y VIVIENDAS JARDIN S.A., representados por los Procuradores D. EMILIO SANZ OSSET y Dª MARGARITA SANCHIS MENDOZA y asistidos de los Letrados D. PEDRO HILARIO VAZQUEZ MARQUEZ y D. FRANCISCO JAVIER CORBI CARO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 14 DE VALENCIA, en fecha 22-11-10 en el Juicio Ordinario nº 1229/2008 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por el Procurador D. Emilio Sanz Osset, en nombre y representación de la mercantil "Castelló Construcciones e Infraestructuras S.L." contra "Viviendas Jardin S.A.", y en su virtud: Primero.- Respecto de la obra del centro docente infantil; debo declarar y declaro recibidas definitivamente las obras con efectos del día 10 de octubre de 2.007; condeno a la demandada a la devolución para su cancelación del aval prestado, así como declaro extinguidas las obligaciones que dicho aval garantizaba, y condeno a la demandada a pagar a la actora el importe de las comisiones por mantenimiento del aval desdel el 10 de octubre de 2.007 hasta su cancelación,o en su caso, hasta su caducidad, en los términos expresados en el fundamento de derecho primero de esta sentencia. Segundo.- Respecto de las obras en fondo de saco de vial en fase R-6: debo declarar y declaro recibidas las obras con efecto desde el día 22 de Noviembre 2007; condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 11.516'16 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial. Tercero.- Respecto de las obras de construcción de viviendas en la fase Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999: debo declarar y declaro resuelto el contrato de fecha 1 de Febrero de 2.007, por incumplimiento imputable a la promotora; debiendo estarse en cuanto a la medición del estado de las obras y su valoración al contenido del informe pericial judicial elaborado por D. Urbano ; y debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora el importe de las facturas impagadas en los términos que se estima en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, y a devolver para su cancelación el aval aportado a la firma del citado contrato. Desestimando en lo demás la demanda. Debiendo abonar cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad." Y en fecha 20-12-11 fue dictado auto aclaratorio de la sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Acuerdo: aclarar la sentencia dictada en este proceso, de fecha 22 noviembre 2.010 , en el sentido expresado en la anterior fundamentación jurídica. Quedando el párrafo relativo a la reclamación de las facturas nº 07/260 y 07/239, del Fundamento de Derecho Tercero, en su parte final, del siguiente tenor: "debiendo estarse en este extremo a la cantidad que resulte de aplicar la medición efectuada por el perito judicial, que se cuantifica en 38.323'19 euros".

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por las representaciones procesales de CASTELLO CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS S.L. y de VIVIENDAS JARDIN S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentaron en tiempo y forma escritos de oposición por las representaciones de CASTELLO CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS S.L. y de VIVIENDAS JARDIN S. A. Admitidos los recursos de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 9 de Noviembre de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.-

La exposición de los distintos pedimentos de la demanda interpuesta por la entidad Castello Construcciones e Infraestructuras Sociedad Limitada contra Viviendas Jardín Sociedad Anónima como promotora y propietaria, su tratamiento, la contestación y posteriormente su resolución en la sentencia y motivos apelación requiere para su adecuado tratamiento la exposición separada de aquellos.

Subsistiendo como suplico de la demanda el referente a las obras verificadas en el centro docente infantil, las referentes al fondo del denominado "saco" del vial ubicado en la fase R-6 y por último las obras de construcción de un grupo de viviendas ubicadas en la fase Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999.

SEGUNDO.-

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que no se opongan a los aquí expresados.

Son los hechos que motivan la demanda, en primer lugar, la celebración de un contrato de ejecución de obra que con fecha 30/03/2006, se destinaba a la realización de un centro docente infantil, en Finestrat parcela para tal uso docente del Plan Parcial nº 10. Para ello se acordó en el contrato la entrega por parte de la entidad demandada de un aval bancario por importe de 44.322,26 € que habría de devolver transcurridos que fueran seis meses desde la recepción de las obras; siendo que con fecha 10/10/2006 se produce la recepción provisional de las obras que no fue acompañada de la denuncia de la existencia de defectos o vicios imputables a la actora, realizándose requerimiento con fecha 15/10/2007 para la recepción definitiva. Por lo que al haber transcurrido el plazo de garantía que contractualmente se había fijado y además el hecho de no haberse realizado la recepción definitiva, sin haber efectuado la devolución del aval se da lugar a esta demanda. Suplicándose en ésta bajo el ordinal primero que se declaren recibidas definitivamente las obras y se condene a la demandada a la devolución del aval prestado. Además la condena a las cantidades que se generen por el aval, y los daños y perjuicios que se acrediten.

Con expresa oposición de la demandada con respecto a esta parte de la demanda al entender que la falta de recepción de carácter definitivo se debe fundamentalmente a que las obras no estaban correctamente realizadas, y a que pese a tener conocimiento de ello, no revisa ni repara los defectos, de manera que la demandada se ve en la obligación de tener que contratar con terceros aquellos trabajos y pagar las consiguientes facturas.

Con respecto a la solución adoptada por la Sentencia, debe partirse que esta es la concesión de la casi totalidad del suplico de la demanda excepto la parte correspondiente a los supuestos daños y perjuicios. La base fundamental de dicha decisión son tres cuestiones distintas; primero, la realidad de la suscripción del contrato de obra relacionado en el fundamento anterior, segundo la entrega conforme a la cláusula sexta de ese mismo contrato, de un aval por valor de 44.392,26 € siendo que debe ponerse en relación la referida cláusula con la decimonovena, que establece un período de garantía de 12 meses durante el cual la constructora, había de ejecutar a su cargo los trabajos de reparación que fueren necesarios. Con fecha 10/10/2006 se suscribe el acta de recepción provisional.

Como consecuencia es lógico que a la vista de este acta se proceda a declarar recibidas definitivamente las obras con base a que en realidad de las testifícales tanto del señor Blas como del señor Edmundo y el hecho de que los defectos que se imputan para no cumplir el contrato por la demandada, aparecen después de las lluvias torrenciales de octubre del 2007 y sobre todo el hecho de que los documentos aportados con la contestación, y que se pretenden guardan relación con los trabajos realizados para solventar dichos defectos, en realidad o son meros repasos o son referentes a patologías completamente divergentes a las que se imputan a la constructora.

Frente a la anterior solución se alza el recurso de apelación de la entidad demandada que de forma resumida se constriñe en primer lugar en lo referente a que los defectos en realidad aparecen tres meses después de la recepción provisional, y además que hay otras patologías que aparecen después y que han dado lugar a su vez a la contratación de empresas diferentes para su solución.

Y esta Sala coincide completamente con los razonamientos tanto fácticos como jurídicos que dan solución a este punto en concreto, sentando en primer lugar la fundamentación jurídica, y jurisprudencia susceptible de ser aplicada a la resolución de este supuesto, en primer lugar no observándose ningún tipo de razonamiento que se aparte de la lógica en la apreciación tanto de la prueba testifical como y especialmente de la pericial judicial y baste citar la Sentencia del Tribunal Supremo 779/2008 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 30 julio. En segundo lugar, porque se considera que debe partirse del contrato en su día suscrito con base a los artículos 1089 , 1091 y lógicamente los concordantes 1261, 1255, 1258 y por supuesto el artículo 1544 del Código Civil .

Así, efectivamente la cláusula sexta en su ordinal segundo del contrato en su día suscrito, obligan a responder con el aval pero sólo en lo que derive del contrato, de su ejecución o de su eventual resolución, y lo bien cierto es que el período de garantía que éste establece en la cláusula decimonovena es de 12 meses contados desde la recepción provisional, que debe valorarse junto al hecho de que la documentación aportada por la contestación en absoluto prueba la existencia de defectos que sean susceptibles de justificar la falta de devolución del aval, y ello además queda corroborado nada menos que por él perito judicial en los términos "... es decir son trabajos de reparación de patologías en cerramientos... los trabajos descritos en ambos documentos no son concordantes y no tienen ninguna relación..." es decir los trabajos relacionados en el documento número uno y las facturas presentadas el documento número dos no guardan ninguna relación con los defectos imputados por la entidad demandada a la actora. Queda por último decir que la Sentencia, correctamente deja al período de ejecución la determinación de las cuantías que el aval haya podido generar desde el 10/10/2007 hasta su cancelación o en su caso hasta su caducidad, una vez justificados estos. Denegándose en este sentido por falta de prueba los daños y perjuicios solicitados en este concreto punto.Y la Sala considera acertados los razonamientos y las consiguientes conclusiones de la sentencia apelada.

TERCERO.-

Como segundo suplico de la demanda se articula con respecto a las obras contratadas sobre el llamado "fondo de saco" del vial en fase R-6, cuya contratación de ejecución de obra se realizó para la reparación de un vial que formaba tal fondo en la fase R-6 del plan parcial de Finestrat y con arreglo a un presupuesto que en su momento fue aceptado por la entidad demandada, y abonado casi en su totalidad, a excepción de la última factura que resulta de noviembre del año 2007 fecha en la que se solicita que se declaren recibidas, y que dio lugar a la factura que ahora se reclama número 7/256 por importe de 11.516,16 € .

Siendo la contestación de la demandada el establecimiento de un incumplimiento por parte del actora, derivado del apartado segundo de la cláusula sexta del contrato que autoriza a la promotora con cargo a cualquier cantidad que adeude la constructora hacer frente a las obligaciones desatendidas por ésta en cuanto a no efectuar las reparaciones de los defectos apreciados en el centro docente.

La solución adoptada por la resolución recurrida resulta del hecho de considerar la contestación claramente inviable con base a lo expuesto en el fundamento relativo al centro docente infantil, pues debe partirse de la base de la inexistencia de incumplimiento en ese concreto apartado, con lo que difícilmente es susceptible de trasladarse un incumplimiento inexistente a este apartado, consideración esta que la Sala entiende acertada no siendo de ninguna manera admisible el hecho de que la apelación vuelva a reproducir, la argumentación de la contestación esta vez hablando de incumplimiento generalizado de obligaciones contractuales por la actora, cifrando la falta de pago de la factura de referencia como "consecuencia natural" de aquel; ni tampoco hablar de responsabilidad y de posibilidad de extender esta durante 12 meses conforme a la cláusula correspondiente, ya transcrita, a cualquier cantidad que a favor de la constructora obre en poder de la propiedad y ello como consecuencia de no observarse ningún tipo de incumplimiento que permita tal falta de pago. Por último, la alegada compensación con respecto a un supuesto saldo acreedor de medio millón de euros que alega la demandada, no sólo tiene problemas de carácter procesal, que se inician en la falta de alegación en la contestación a la demanda desembocando en una imposibilidad estimatoria, que de producirse habría de acarrear en una infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en línea con lo sustentado la Sentencia de esta Sección11ª, de 15 Sep. 2010 . Sino además la carencia de prueba que permita siquiera vislumbrar la realidad de esa deuda. Por lo dicho, debe también desestimarse este motivo de apelación y en ese concreto apartado hacer propios los razonamientos de la Sentencia apelada.

CUARTO.-

Con respecto a las obras de construcción de once viviendas unifamiliares, y cuarenta y cuatro adosadas en la parcela Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 del plan parcial número 10, en ejecución del proyecto elaborado por el arquitecto Don Edmundo en el año 2004, si bien la licencia de obras se obtiene con un proyecto distinto, que con fecha 15/02/2007 fue elaborado por el mismo arquitecto, y en tanto no se consiguió una copia la ejecución se llevó a cabo sin proyecto completo y siguiéndose las direcciones emanadas de la dirección facultativa y de hecho este tema en concreto dio lugar a que con fecha 28/5/2007 se elaborara una "reserva técnica a la promotora" del despacho "Veritas Español SA".

Con ocasión de unas lluvias torrenciales se provocan la aparición de grietas y fisuras en otra fase distinta, a saber la fase R-5, que se atribuyen inicialmente a vicios en el suelo e incluso del propio proyecto y como se estaba ejecutando esta fase, la Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 de la misma forma que la R-5, a saber mediante losas de hormigón y ello por una modificación que realizó la dirección facultativa con conocimiento y consentimiento de la demandada como promotora y propietaria; ante la posibilidad de un final parecido al de la otra fase, la actora pone en conocimiento de la entidad promotora demandada la posibilidad de paralizar dichas obras, hasta que los técnicos adoptaran las medidas correspondientes, y si bien no se obtiene una respuesta cierta de la demandada esta procede de hecho a la paralización con intención de solicitar nuevas pruebas a empresas ajenas a la obra, cuyos resultados en ningún momento fueron comunicados a la actora por lo que transcurrido cierto tiempo la actora inició el procedimiento para resolver el contrato.

Suplicándose con respecto a lo dicho, que se declare correcta la resolución del contrato con base a los incumplimientos contractuales y paralización de las obras y ajustados a derecho el acta notarial de determinación del estado de las obras, con su medición y valoración; añadiéndose la condena a abonar la cantidad de 424.566,600€ a que ascienden las facturas impagadas o a la cantidad que resulte acreditada y a la devolución del aval que por importe de 299.901,13 € fue entregado; así como a indemnizar a la actora por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato declarándose como cantidad a que ascienden dichos daños y perjuicios la suma de 349.983,13 € o la que resulte de calcular el 10% de la diferencia entre el valor de la obra contratada y el valor de la obra ejecutada.

En la contestación a la demanda y con respecto, a las obras de construcción de viviendas en la fase Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 establece que no es posible resolver el contrato cuando ya se ha resuelto de forma conjunta por ambas partes; así como que las facturas que se pretenden cobrar, nunca fueron aprobadas por la dirección facultativa al no ajustarse a la realidad, en todo caso no puede dejar de observarse que la estabilidad estructural de tres de los distintos bloques, e incluso la proximidad a la escollera en el bloque siete de viviendas, por haberse verificado aquél en un lugar en el que no correspondía, son deficiencias imputables directamente no sólo a problemas de compactación de los cimientos, sino a una incorrecta ejecución .

La solución adoptada por la sentencia es en primer lugar declarar correcta la resolución del contrato conforme a los faxes en su día remitidos en enero de 2008, y en este punto la Sala comparte completamente los acertados argumentos de la sentencia de instancia, pues como tiene declarada esta Sala, entre otras la Sentencia de fecha 30/9/2009 conforme reiterada y consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, son requisitos de la acción resolutoria que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral y que sean exigibles; de manera que el que reclame la resolución haya cumplido con lo que a él le incumbía, ( S.s. T.S. 20-2-50 , 16-11-56 , 27-12-71 , 26-4-76 , ...); y así que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. De tal forma que este incumplimiento sea, verdadero, relevante, esencial en los términos de las sentencias del alto tribunal de fechas 5-4-06 , 14-3-08 , 12-6-08 , entre otras) y por supuesto culpable de modo que no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables. Y parece adecuado antes de entrar en el análisis de resto de las causas hacer una alusión al último de los argumentos expuestos en la apelación en el sentido de que la resolución ya estaba acordada por ambas partes en la reunión de febrero de 2008. A lo que debe contestarse fundamentalmente que ésta es posterior a los telegramas de los que estamos hablando y que se han consignado anteriormente, además de adolecer de la suficiente prueba de la existencia de un acuerdo real de las características del mencionado .

Y adopta, la sentencia, esta solución por aplicación en primer lugar de la cláusula 25 letra a del contrato su día suscrito en las que se permite a la constructora la resolución del contrato por la paralización de la obra cuando sea por causas imputables a la propiedad, o a la dirección facultativa y por tiempo superior a tres meses que efectivamente es correcto. A ello debe añadirse las distintas valoraciones que realiza el perito judicial, y que la Sala considera también correctas en cuanto a su interpretación pues al folio 356, establece que la necesidad de "recalce de la cimentación" resulta debida a vicios de suelo, a proyecto y dirección de obra, añadiéndose como segundo grupo de conclusiones que en el proyecto de esta fase no se han encontrado indicaciones o planos relativos a medidas especiales para evitar el acceso incontrolado de aguas; y para terminar efectivamente, al folio 362 el perito se inclina porque las compactaciones se dirigían por la dirección sin que en el libro se observe ninguna reserva de esta con respecto a cómo se estaban ejecutando. Y realmente no es posible ponerse discutir la pericial, como se verifica al folio 604 de la apelación, pues ya se ha declarado con reiteración que es una facultad soberana del Juzgado de instancia la opción sobre este tipo determinado de prueba siempre que aquella esté dentro de la lógica razonable; y esta Sala considera que así es, y que tampoco puede cuestionarse que la paralización de la obra haya sido verificada por la actora, pues lo único que se ha demostrado es que se solicita y se pide de forma absolutamente justificada ésta y se adopta sin comunicación por la demandada. Tampoco es admisible el cuestionamiento que se hace del tipo de compactación, ni de la interpretación que de la intervención del perito judicial en el acto de juicio se verifica, ni esta arroja el resultado que se pretende en el recurso. Por último el apartado referido folio 609, del recurso apelación inicia la elaboración de lo que podemos decir es la sistemática de construcción que debía haberse seguido, cuestión ésta que tanto la sentencia de primera instancia como esta Sala se inclina por dejar en manos del perito, en este caso del judicial.

QUINTO.-

Quedan por confirmar dos distintas cuestiones, como son las referidas al bloque séptimo por su proximidad a la escollera, y que conforme a la pericial judicial tal como se señala al folio 362 y 363, la dirección técnica no puede ser ajena a la proximidad de este bloque a la escollera y que por ello se va a experimentar mayores movimientos que el resto de los bloques y en realidad esto debió llevar a la dirección técnica a modificar el replanteo, no siendo susceptible conforme a lo que se menciona al folio 366 por el mismo perito, de imputase esta responsabilidad a la constructora; ni tampoco admisible como se dice al folio 619 y siguientes del recurso que la deficiente ejecución del muro de la escollera es imputable directamente a la constructora, pues una cosa es que el diseño lo verificara el Sr. Marcos y otra cosa muy distinta es que la ubicación del mismo no sea controlada por la dirección facultativa entre otras cosas porque está probado que esta verificó y comprobó aquel diseño. Por último y con respecto a las detracciones que se efectúan por la dirección facultativa en la certificación de febrero de 2008 por obra mal realizada, el perito no los considera correctamente efectuadas por no ser daños imputables a la responsabilidad de la constructora.

Con respecto a las facturas reclamadas y concedidas, fundamentalmente la apelación observa que aquéllas lo son por el hecho de corresponder o a la devolución de retenciones , a trabajos pagados o no tener la aprobación de la dirección facultativa, y lo bien cierto es que estas aseveraciones debían haberse probado, y en todo caso la realidad es que o no se justifica su impago por la promotora, o se refieren a retenciones que lógicamente tiene que ser devueltas confirmándose en este punto también la sentencia apelada. Con ello debe observarse que se desestima en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

SEXTO.-

El recurso de apelación interpuesto por la actora fundamentalmente se refiere en primer lugar a la factura 8/48 por valor de 123.430, 31 € y que contienen los denominados "acopios" que en la sentencia se deniegan, y en realidad de conformidad con lo expuesto hasta ahora, especialmente la necesidad de sometimiento a lo en su día pactado, es lo cierto que la cláusula decimosexta del contrato y la falta de constatación de su retención por la promotora, resultan suficientes para desestimarlo. Es más, tampoco su presencia está acreditada de forma concreta y correcta con unas fotos, tanto del acta notarial como incluso hasta de la propia pericial judicial, pues con ello no es ni muchísimo menos suficiente para considerar acreditada de una forma correcta su realidad y la adecuación al valor del material que bajo este concepto se reclama, en la misma línea desestimatoria debe además aplicarse los razonamientos que posteriormente se reflejarán sobre la petición, de carácter accesorio, de considerar las cantidades de la factura como indemnización de daños y perjuicios. Por lo que en este punto en concreto se mantiene la resolución apelada.

Como tercer motivo de apelación, y con lo dicho seria bastante para desestimarlo, se refiere a la pretensión de condena a una indemnización de daños y perjuicios con base fundamental al artículo 1101 del Código Civil sobre el que debe decirse, en primer lugar que incluso podemos hablar de una duplicidad de peticiones, con respecto a la que luego hablaremos, con referencia también a una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. En segundo lugar la indemnización solicitada plantea el problema de su concreta ubicación en el suplico de la demanda pues es la realidad que aquí se articula como un motivo más de apelación pero no parece observarse que sea articulada como suplico distinto del que constituye dentro del número quinto de aquel ( ordinal quinto y sexto) la solicitud de indemnización de daños y perjuicios y ello con independencia de la variación realizada en fase de informe, y del que ahora pasamos a analizar tras la desestimación de este nuevo motivo de apelación de la entidad actora.

SEPTIMO.-

Se solicita como último motivo de apelación de la actora, se condene al denominado "lucro cesante" que con ocasión del ordinal quinto y sexto del suplico de la demanda se solicitaba fundamentalmente en torno al artículo 1106 del Código Civil . Y es la realidad que la sentencia considera no acreditados de forma concrete determinante aquellos daños que reclama, haciendo asimismo una articulación de la falta de compromiso contractual en este extremo. Pues bien la sala en este concreto apartado no está de acuerdo con las consideraciones efectuadas por la sentencia, pues tal como se expone con reiteración por el Tribunal Supremo y por esta Sala recogiendo la doctrina sentada por aquel, y baste mencionar la Sentencia de 21 Mayo 2009 , rollo 77/2009 : "...Ceñido, pues, el recurso a tan concreto extremo, se ha de significar que, en lo que atañe al caso concreto de que se trata, es doctrina jurisprudencial ( Ss. T.S. 8-7-96 , 21-10-96 , 5-11-98 , 2-3-01 , 12-5-03 , 4-3-05 ...) la siguiente: que el lucro cesante, como el daño emergente, debe ser rigurosamente probado; que sólo cabe incluir en el lucro cesante los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado podría haber percibido, no incluyendo los llamados e hipotéticos sueños de grandeza o fortuna; ...( S. T.S. 30-6-93 ) o incluso el criterio restrictivo ( S. T.S. 30-11-93 ); ..." y si bien es cierto lo difícil y complicado que puede llegar a ser la determinación de lo que la jurisprudencia del alto tribunal llega a llamar como incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, aquí no se está hablando de imaginación, ni siquiera de incertidumbre sobre la posibilidad de realizar una ganancia, sino de la fijación en un contrato de febrero de 2007 de un precio concreto, que además el valor de la obra ejecutada, que no ha sido objeto de apelación, se encuentra pericialmente fijado por lo que evidentemente tenemos concretamente la cantidad que se ha dejado de ejecutar de obra, con referencia al precio en su día pactado. El primero de 5.998.022, 57 €, el segundo de 1.479.658,52 €, y el tercero 4.518.364,05 €. Por ello si partimos de la definición que en la Sentencia de fecha 14 de julio de 2003 -reiterada en al de 30 de octubre de 2007 -del Tribunal Supremo que define qué ha de entenderse por lucro cesante al considerar que «a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de como se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106 , que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener». Insistiendo pues, que en este concreto caso la prueba está absolutamente aportada, conforme a lo dicho anteriormente, que debe complementarse con todo lo expuesto en esta sentencia que abre y prueba el camino del incumplimiento por parte de la demandada en cuanto a lo contratado. Queda pues únicamente centrar el tema en la cantidad que debe condenarse dentro del concepto mencionado y que en este punto concreto se considera perfectamente adecuado el 10% del valor de la obra como fórmula de carácter prudencial para la verificación de la cantidad a la que debe ser condenado y que asciende a la cuantía de 451.836,40 €.

OCTAVO.-

La estimación parcial de la demanda y la estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( art. 394 y 398 de L.E.C .). Así mismo y con respecto al recurso desestimado conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Emilio Sanz Osset en nombre y representación de Castello Construcciones e Infraestructuras S.L. contra la sentencia dictada el 22/11/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia 14 de Valencia en Juicio Ordinario 1229/2008 .

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Margarita Sanchis Mendoza en nombre y representación de Viviendas Jardín S.A. contra la sentencia dictada el 22/11/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia 14 de Valencia en Juicio Ordinario 1229/2008.

SEGUNDO.-

SE REVOCA la citada resolución parcialmente manteniéndose el resto en el sentido:

A) SE CONDENA a Viviendas Jardín S.A. a indemnizar a la entidad Castello Construcciones e Infraestructuras S.L. en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento y resolución del contrato relativo a la fase Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 del complejo Terramarina de Finestrat a pagar la cantidad de 451.836,40 € por el referido concepto de lucro cesante.

TERCERO.-

CONFIRMAR sus restantes pronunciamientos.

CUARTO.-

No hacer IMPOSICIÓN sobre las costas del actor apelante, e IMPONER al demandado apelante las costas derivadas de su recurso en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente VIVIENDAS JARDIN S.A., de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Respecto al depósito constituido por el recurrente CASTELLO CONSTRUCCIONES E INFRANESTRUCTURAS S.L., de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por razón de la cuantía ( artículo 477.2 núm. 2 de la LEC ), y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.