Sentencia Civil Nº 715/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 70/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000505

Recurso de Apelación 70/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales consensuados 100/2013

APELANTE: D. Nicanor

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN ECHAVARRÍA TERROBA

APELADA: Dña. Palmira

PROCURADORA: Dña. MARÍA CONCEPCIÓN HOYOS MOLINER

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil catorce

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores seguidos, bajo el nº 100/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante don Nicanor representado por la Procuradora doña María Del Carmen Echavarría Terroba.

De la otra, como apelada doña Palmira , representada por la Procuradora doña María Concepción Hoyos Moliner.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARIA DEL CARMEN ECHAVARRÍA TERROBA, en nombre y represe nación de Don Nicanor , en los autos de juicio sobre Relaciones Paterno-filiales, número 100/13, y asimismo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA CONCEPCIÓN HOYOS MOLINER, en nombre y representación de Doña Palmira , debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas que a continuación se relacionan en beneficio del hijo menor de edad :

Primera: La patria potestad sobre el hijo menor de edad, Juan María , se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Segunda: La guarda y custodia del hijo menor de edad se encomienda a la madre.

Tercera: El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con su hijo menor de edad se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de desacuerdo, el régimen de estancias se concretará en los fines de semana alternos - en el sentido que después se dirá-, una tarde entre semana y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada al colegio del lunes, y en caso de que a tales fines de semana vaya unido algún día lectivo, abarcarán desde la salida del colegio del último día lectivo hasta la entrada al colegio del primer día lectivo siguiente.

La tarde entre semana será la del miércoles, desde la salida del colegio en los días lectivos, o las 17 horas en los días no lectivos, hasta las 20,3º horas en ambos casos.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, mientras que las vacaciones de Semana Santa abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tarde entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

En caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con su hijo menor de edad se concretará en que puedan relacionarse por geófono, carta o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe.

El régimen de comunicación y visitas se aplicará también al progenitor custodio cuando el hijo menor de edad no se encuentre en su compañía.

Cuarto: El uso de la vivienda familiar se atribuye al hijo menor de edad y al progenitor en cuya compañía queda.

Quinta: La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hijo menor de edad ascenderá a la cantidad mensual de 300 euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varié el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2014.

La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, del hijo menor de edad se abonará por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Nicanor , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Palmira y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de D. Nicanor , demandante-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2013 , que estimando parcialmente la demanda de divorcio, declara la disolución del matrimonio, y acuerda las medidas en relación con el hijo menor de edad Juan María , nacido el NUM000 -2009, de 4 años en la actualidad, otorgando la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de comunicaciones, estancias y visitas amplio al padre, el uso de la vivienda familiar al menor y una pensión de alimentos con cargo al padre para el menor de 300 € mensuales.

En el recurso se impugnan todos los pronunciamientos excepto la patria potestad, se alegan como motivos: primero, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la CE por privar a la parte del derecho a la práctica de la prueba pericial de detectives privados; segundo, error en la valoración de la prueba; tercero, infracción de los siguientes preceptos legales, art. 39 de la CE y 92 y 159 del CC ; cuarto, incorrecta aplicación de la carga de la prueba. Solicita que se dicte sentencia acordando las medidas definitivas que se solicitaban en el suplico de la demanda, sin hacer ninguna otra concreción.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, y solicita que se confirme la resolución recurrida por sus propios fundamentos jurídicos, considerando que tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta debe ser confirmada y es ajustada a derecho.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, dando respuesta a cada uno de los motivos del recurso, y que se condene expresamente en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Recurso de Reposición y nulidad.

Previamente a dar respuesta en los motivos del recurso, se ha de resolver el recurso pendiente, por la denegación en segunda instancia de la prueba pericial-testifical de los detectives privados.

En el primer motivo del recurso, la parte recurrente considera que existe una vulneración del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la C.E . al privar a la parte del derecho a practicar la prueba propuesta, consistente en una prueba pericial de los detectives privados, a fin de que los mismos se ratifiquen, amplíen o aclaren su informe, de fecha 1 de octubre de 2012. Concreta la parte, que, la prueba se solicitó en forma, y que en la vista del juicio fue rechazada de plano por el Juzgador, formulándose el oportuno recurso de reposición por la parte, haciéndose constar respetuosa protesta, considerando que no se le ha permitido acreditar la situación de riesgo puesta de manifiesto en las fotos aportadas y de falta de una atención correcta de la madre al menor.

Consta en autos aportado con la demanda presentada por D. Nicanor , un informe de detectives obrante a los folios 47 a 82 de las actuaciones, que ha sido admitido como prueba documental, sin perjuicio de su valoración. En el acto de la vista, celebrada el 13 de junio de 2013, se solicita por la misma parte prueba pericial de los detectives y testifical, que son rechazadas por el Juzgador como prueba pericial- testifical y la testifical solicitada; sin que conste, como dice la parte en su recurso, ni en el CD ni en el Acta, que contra la resolución judicial, se formulara recurso de reposición, sino solo y ante las manifestaciones de la parte, fue el propio Juzgador quien puso de manifiesto, 'entiendo que se formula protesta', a lo que se contestó afirmativamente.

Solicitada en segunda instancia, tampoco se ha considerado por la Sala, necesaria ni útil, la práctica de la citada prueba pericial de los detectives, contra el Auto de fecha 6 de junio de 2014, se interpone recurso de reposición, reproduciendo las alegaciones del primer motivo del recurso de apelación, lo que no desvirtúa las razones tenidas en cuenta por la Sala para denegar la prueba solicitada, por lo que procede su desestimación, sin perjuicio de la valoración de la prueba documental obrante en las proceso.

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, lo que significa que se tiene derecho a la tutela judicial efectiva, del modo que prevén las normas procesales. El derecho a la segunda instancia se tiene no de un modo absoluto, sino solo en los términos previstos en las leyes procesales, exigiendo según el caso, que se haya formulado recurso de reposición o protesto, según los casos, para reproducir la prueba.

En el presente supuesto no se considera indebidamente denegada la prueba en primera instancia de pericial testifical, termino correcto de la solicitud, porque el extenso informe y las fotos existentes, permiten valorar la prueba documental obrante, y ponerla en relación con toda la prueba para resolver sobre la controversia de las partes, en orden a la custodia del menor. Tampoco se considera que proceda la nulidad interesada, tanto porque aun en el caso de que se considerara indebidamente denegada la prueba, la propia ley procesal prevé la forma en que puede ser remediada, expresión del principio general del art. 6.3 del Código Civil , de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé efecto distinto, la propia legislación prevé la petición de la prueba en segunda instancia, como ha interesado la parte recurrente..

Solicitada la prueba en segunda instancia, teniendo en cuenta el carácter excepcional de la práctica de la prueba en segunda instancia, que viene determinada por los requisitos de pertenencia y relevancia, no supone que la regla general sea la nulidad de actuaciones. ( STS 12 de marzo de 2014 ). Valorados los requisitos exigido en el art. 460 de la ley de enjuiciamiento Civil , y no considerándose suficiente su influencia decisiva en la resolución del pleito, fue denegada la misma. Por lo que se ha de concluir que la citada prueba no ha sido denegada indebidamente ni en primera ni en segunda instancia.

Respecto de la nulidad alegada, es cierto que se alegó una posible infracción del derecho fundamental de defensa en el acto de la vista por el hoy recurrente, pero también lo es, que en la valoración del Juzgador y se han tenido en cuenta las alegaciones de la parte, aun cuando de toda la prueba practicada, incluida la documental obrante del informe de los detectives, el resultado de la medida que había que acordar sobre el menor, ha sido distinto del interesado por la parte, habiéndose motivado las razones de la decisión adoptada, buscando el beneficio del menor, sin estimar que fuera necesario pericial testifical sobre el mismo.

Procede desestimar la petición de nulidad de las actuaciones, por no apreciarse ninguna vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba e infracción de los preceptos legales.

Por la intima relación de los dos motivos alegados se les da una respuesta conjunta.

De la relación existente entre las partes, entre los años 1995 a 2012, nació su hijo Juan María , el NUM000 -2009, de 4 de años en la actualidad, existe un domicilio familiar adquirido por ambas partes en proindiviso, la controversia principal se centra en la custodia del menor, solicitada por ambos progenitores, por el padre en la demanda presentada en Decanato el 14 de enero de 2012, y que fue turnada al Juzgado de Familia nº 22, y por la madre en la demanda presentada el 14 de junio de 2012 (inicialmente se dictó Auto por el Juzgado nº 22 de fecha 11 de julio de 2012, inhibiéndose a favor del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Parla, por considerarlo competente, quien con fecha 28 de septiembre de 2012, dicta resolución declarando su falta de competencia objetiva y no aceptando la inhibición del Juzgado de familia). Tras diversas vicisitudes procesales, aceptada la competencia por el Juzgado nº 22 de familia y admitidas a trámite las demandas, se acumulan por Auto de 1 de abril de 2013 (folio 224).

En la comparecencia celebrada el 7 de diciembre de 2012, en las medidas provisionales previas, seguidas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de los de Madrid, las partes llegan a un acuerdo, obrante al folio 220 y 221 de las actuaciones, que es aprobado judicialmente, consistente atribuir a la madre la custodia del menor, el uso del domicilio al menor y a la madre, un régimen de visitas estancias y comunicaciones con el padre, y una pensión alimenticia con cargo al padre de 300 € mensuales, actualizables anualmente, y el pago al 50% de los gatos extraordinarios.

La sentencia impugnada, valorando toda la prueba, documental obrante, interrogatorios, y pericial psicosocial, considera lo más beneficioso para el menor que la custodia la continúe ejerciendo la madre, realiza alegaciones concretas al contenido del Informe psicosocial, al acuerdo alcanzado por las partes en el mes de diciembre de 2012 y aprobado judicialmente, a que no ha quedado acreditada la incapacidad de la madre para ostentar la custodia, ni un comportamiento supuestamente improcedente de la madre en el cuidado de su hijo, y que no se ha aportado ninguna resolución penal condenatoria de la madre, y a que la medida acordada por ambos y aprobada judicialmente de otorgar la custodia a la madre se ha desarrollado con normalidad.

El recurso centra el motivo en que era el padre quien se encargaba de los cuidados del menor, a la relación sentimental de la madre con otra persona, al trabajo de la madre en la peluquería lo que le suponía mucho tiempo en el centro de trabajo, a que los peritos no han valorado toda la prueba documental obrante, a las acusaciones mutuas, entre ellas, las denuncias falsas por malos tratos de la madre al padre, y las del padre, a ella, de las que, considera la parte que, existen indicios fundados de la comisión de los delitos de los que se le acusa, por el comportamiento imprudente de la madre con el menor.

Para resolver la cuestión debatida, sobre la custodia y también las restantes que se debaten en este recurso, se ha de buscar siempre la decisión que se considera más beneficioso para el interés del menor, así lo pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , con referencia concreta al art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, Convenio de la Haya de Protección del Niño de 1996 , entre otros instrumentos internacionales, y los artículos del Código Civil aplicables.

Valorada por esta Sala toda la prueba obrante, los interrogatorios de las partes, la pericial psicosocial, la documental obrante, se ha concluir que se debe de confirmar la resolución del Juzgador de instancia, considerando en interés del menor mantener atribuida la custodia del menor a la madre, como los propios padres acordaron en diciembre de 2012, cuando ya se había producido su ruptura, porque para modificar esa custodia tiene que haber unas nuevas circunstancias que lo hagan conveniente y beneficioso para el menor.

Hay que tener en cuenta que la prueba pericial psicosocial, es una prueba objetiva, completo, imparcial, realizada por profesionales cualificados por su formación, que con su informe están en buenas condiciones para valorar cual es el interés más beneficioso para los menores, dentro de su informe, prueba importante, pero que no es la única ni la decisiva para resolver sobre la custodia, el citado informe obrante a los folios 440 a 448, concluye que ambas figuras son de referencia apego y seguridad para el niño, que la relación entre los progenitores es en esos momentos muy conflictiva, y por los diferentes modelos seguidos en relación con el menor a nivel personal, consideran la custodia de la madre, desde el punto de vista de su informe, psicosocial, lo más conveniente para el menor. Así no son los técnicos del equipo quienes ha de valorar toda la prueba documental obrante, como se denuncia por el recurrente, sin perjuicio de que valoren los que estimen de su interés, sino el Juzgador, como consta en las actuaciones, es quien en la sentencia impugnada, ha valorado todo el conjunto de la prueba obrante, para resolver sobre la custodia y las visitas, insistimos siempre en interés del menor.

Respecto de las restantes alegaciones vertidas en el recurso, decir que, en el cuidado real del menor, ambos progenitores han estado implicados, según la organización familiar que tenían, sin que se acredite que no lo hiciera la madre, igual que a partir de ahora también ambos se tienen que involucrar para seguir atendiendo y cuidando al menor, siempre que le tengan bajo su guarda, a su cuidado y bajo su responsabilidad; en cuanto a la nueva relación sentimental de la madre, es un tema que solo afecta a los adultos, por tanto, que debe de permanecer ajeno a las decisiones que se toman respecto del menor. En cuanto a la prueba documental, no se deduce de la misma como pretende el recurrente, indicios graves que impidan a la progenitora ejercer la custodia, máxime teniendo en cuenta que ambos progenitores, cada uno a su estilo, se han dedicado a denunciarse mutuamente; en cuanto a los documentos consistente en el informe de los detectives, al que ya hemos dedicado el primer motivo del recurso, tan solo decir que, se ha de considerar suficiente, sin necesidad de testifical ni pericial- testifical, ya que de las citadas fotos obrantes en los autos, se pone de manifiesto una situación imprudente puntual pero no se aprecia por ello, que la madre no pueda ostentar y ejercer la custodia del menor.

Reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, que cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, declaraciones de las partes y el informe pericial. Pero, además, la interpretación y ponderación de toda la prueba practicada, en cuanto a la prevalencia que ha de tener el interés del hijo menor en las medidas que se adopte, es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no se hubieran adoptado en interés del menor, no fueran ajustadas a derecho o a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 , citando las de 2 de Febrero y 24 septiembre 2007 , 20 de enero de 2000 , 23 de diciembre de 2003 , 30 de diciembre de 2003 , 25 de marzo de 2004 , 16 de noviembre de 2005 , entre muchas otras).

No se apreciándose por esta Sala que exista ningún error en la valoración de la prueba, por el Juzgador de instancia en la sentencia, que ha ponderado la prueba obrante, documental, y oídas las partes y el Ministerio Fiscal, que además, ha sido respetuosa con la legislación vigente tanto en el art 39 de la CE como en el art. 92 y 159 del Código Civil , por lo que se debe concluir, que procede desestimar el motivo del recurso, y confirmar la medida de custodia y régimen de estancias, visitas y comunicaciones acordado en la sentencia.

CUARTO.- Carga de la prueba.

Dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Y que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

No se aprecia ninguna incorrecta aplicación de lo dispuesto en el art. 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil , que en materia de menores, tiene un especial reconocimiento, buscar y atender al beneficio del menor, por ello las peculiaridades aplicables contenidas en el art. 752 de la misma ley procesal .

QUINTO. Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte recurrente no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Nicanor , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2013, por el Juzgado de Familia nº 22 de Madrid , en autos de Medidas de Relaciones Paterno Filiales, seguidos bajo el nº 100/13, entre dicho litigante y doña Palmira , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0070 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe