Sentencia Civil Nº 715/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 615/2014 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1167/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 615/2014.

SENTENCIA Nº 715/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a dieciocho de noviembre de dos mil quince

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 1167 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos a instancia de Don Raúl , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Esther Clavero Toledo y defendido por el Letrado Don José Manuel Medina Alcántara, frente a Doña Dolores , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Martínez del Campo y defendida por la Letrada Doña Yolanda González Guerrero, que formuló demanda reconvencional; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la demandada reconviniente, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 30 de abril de 2014 , en el Juicio de Divorcio N.º 1167/2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D. Raúl contra Dª Dolores , y desestimar la demanda reconvencional en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio acordando como medidas definitivas las siguientes:

Primera.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a la esposa e hijos por plazo de 3 años, finalizando dicha atribución el 1 de mayo de 2.017, fecha en la que deberá quedar libre y expedita a disposición del esposo bajo apercibimiento de lanzamiento.

El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será abonado por mitad entre las partes.

Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por el esposo al ser privativa la vivienda.

Segunda.- Se fija como pensión alimenticia, con cargo al padre y a favor de los hijos, la cantidad de 300 euros al mes, que deberá ingresar D. Raúl dentro de los cinco primeros días de cada mes en las cuentas corrientes o libretas de ahorro que el otro progenitor designe. Dichas cantidades se incrementarán o disminuirán conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Tercera.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria en favor de la esposa.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada reconviniente, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de septiembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la parte demandada la sentencia dictada en primera instancia, por la que se estima la demanda principal y se desestima la demanda reconvencional, impugnando los siguientes pronunciamientos: a) La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar incluidos sus anejos (trastero y aparcamiento) a la esposa e hijos por plazo de tres años, hasta el 1 de mayo de 2017. La recurrente interesa que la atribución sea sin límite temporal alegando ser el interés más necesitado de protección, al no tener ingresos, y estar conviviendo los hijos con ella, siendo que su situación precaria habrá de prolongarse en el tiempo dada su edad y escasa experiencia laboral; b) La fijación de una pensión de alimentos en la cantidad de 300 euros para los dos hijos mayores de edad, interesando sea incrementada a la cantidad de 600 euros, ya que los mismos están estudiando y no han accedido al mercado laboral, mientras que el padre tiene trabajo fijo y dispone de unos ingresos mensuales de 1.400 euros; c) La desestimación de la pretensión de establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la apelante, que alega que resulta procedente dado que el matrimonio ha durado 25 años, que ella se ha dedicado al cuidado de sus hijos y de la vivienda familiar, renunciado a desarrollar una actividad profesional, lo que redunda en una extraordinaria precariedad económica frente a la situación del esposo, solicitando una pensión compensatoria de 250 euros al mes.

SEGUNDO.-La controversia pasa en primer lugar por analizar la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, siendo los dos hijos mayores a la fecha de la Sentencia, por un plazo de tres año,s que la recurrente interesa se establezca sin límite temporal. Debemos partir de que alcanzada la mayoría de edad de los hijos, no resulta de aplicación el apartado primero del artículo 96 sino su apartado tercero. El artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 ) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004 , refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013 : ' Como viene manteniendo esta Sala, la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C ., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C ., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.' La citada STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de la Sala Primera , distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores'. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 30 de marzo de 2012 , que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil . Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96 CC , ha dictado la Sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011 , que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. También cabe traer a colación la más reciente STS de 12 de febrero de 2014 , que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. La ausencia de convivencia con hijos mayores de edad no implica la denegación del uso de la vivienda. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

Pues bien, en este caso, y pese a que los hijos son mayores de edad, en la Sentencia se reconoce que la apelante constituye el interés más necesitado de protección (y se le atribuye a ella y los hijos) la vivienda familiar, teniendo en cuenta que la misma no percibe ingresos y tiene escasa experiencia laboral, frente a la situación del marido que dispone de empleo estable. Ahora bien, la pretensión de la recurrente de atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal contradice lo dispuesto en el art. 96.3º CC y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, estimando correcto el plazo fijado en la instancia de tres años, por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-Se recurre en segundo lugar el pronunciamiento que acuerda una pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad en la cantidad de 300 euros para ambos, que en la Sentencia se justifica porque aunque el hijo mayor tiene 25 años y escasos rendimientos escolares, el padre mostró conformidad en el acto del juicio. La recurrente estima que la cuantía es insuficiente y no proporcional a los ingresos de padre de 1.400 euros al mes. Esta Sala comparte el criterio del juzgador de instancia y teniendo en cuenta los ingresos del apelado y que la vivienda ha sido atribuida de forma temporal a la esposa, así como lo que se acordará respecto de la pensión compensatoria, se estima procedente mantener la cuantía solicitada, sin que proceda su incremento.

CUARTO.-Resta por analizar la controversia planteada en el recurso relativa a la procedencia de la pensión compensatoria a favor de la apelante, que se desestima en la instancia basándose, de una parte, en que el matrimonio lleva separado de hecho dos años, y de otra, en los ingresos de padre de unos 1.200 euros al mes y que la madre permanece en el uso de la vivienda privativa, lo que llevan al juzgador a entender que no se ha producido un desequilibrio a favor de la recurrente. Regulada en el art. 97 CC , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. Y señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de diciembre de 2012 , que el desequilibrio que constituye presupuesto para el reconocimiento de la pensión ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, 'que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.'

QUINTO.-Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si el juzgador a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para la denegación de la pensión compensatoria, debiendo tenerse en cuenta que no estamos ante un mecanismo igualatorio de economías dispares ( STS de 22 de junio de 2011 ). Como reitera la STS 17 de mayo de 2013 , la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC ( SSTS 25 de noviembre 2011 y 4 de diciembre 2012 ). Ahora bien, en el presente caso, valorando las circunstancias, sí se estima que la ruptura provoca un desequilibrio a la apelante. La sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2005 invocada en la instancia para desestimar la fijación de pensión compensatoria, resuelve un supuesto sustancialmente distinto al enjuiciado, ya que en la misma se resolvía sobre una demanda de modificación de medidas en la que se interesaba una pensión compensatoria que no había sido concedida en la Sentencia de Divorcio que se pretendía modificar, y al respecto se argumentaba: '(...) la pretensión económica compensatoria que ahora insta la esposa, es absolutamente improcedente, habida cuenta de que en el procedimiento de Divorcio la esposa no instó acción tendente a la concesión de la cuestionada pensión compensatoria , presentándose en el actual momento como extemporánea dicha solicitud, dado que conceptuada como un derecho subjetivo entregado al arbitrio de la parte, que pudo hacer valer por su propia y exclusiva iniciativa en el procedimiento de Divorcio, momento acreditado en el que produjo la ruptura de la convivencia matrimonial, no puede hacerlo ahora, cuando han transcurrido aproximadamente tres años desde que se inició el procedimiento de Divorcio, siendo inatendibles, por tanto, la serie de circunstancias invocadas con posterioridad, dado que el cónyuge, una vez producida la separación o la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, no tiene derecho a beneficiarse de lo que ha sido una circunstancia sobrevenida a la relación convivencial extinta, dándose una vida con plena independencia económica de las que fueron esposos al menos desde el año 2002, lo cual ha de llevarnos necesariamente al dictado de una sentencia desestimatoria del recurso de apelación, confirmándose, consecuentemente, la sentencia apelada en todos sus extremos.'

Por ello, no resultando aplicable la anterior doctrina judicial, ya que estamos ante un procedimiento de divorcio, de be tenerse en cuenta en el presente caso, que el matrimonio ha durado 25 años, la dedicación de la esposa, la ausencia de experiencia laboral, y su edad de 50 años, sin que el hecho de que se haya atribuido la vivienda a la esposa de forma temporal extinga este derecho, como tampoco el tiempo que llevan separados, parte del cual se debe a la tramitación el procedimiento, porque debe atenderse al momento de la ruptura y las anteriores circunstancias da la falta de ingresos de la esposa llevan a considerar que sí se produce el desequilibrio, y ponderando todas las circunstancias, y los ingresos del apelado, resulta procede fijar una pensión compensatoria de 200 euros mensuales durante dos años, actualizable anualmente conforme al IPC.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Dolores , contra la sentencia de 30 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga , en autos de Juicio de Divorcio número 180/2013, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente en el sentido de conceder a Doña Dolores una pensión compensatoria por desequilibrio económico a cargo de Don Raúl , por importe de 200 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, con una duración de dos años a partir de la notificación de esta Sentencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de la fecha. Doy fe.-