Sentencia CIVIL Nº 715/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 326/2015 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO UNO DE MÁLAGA.

MODIFICACION DE MEDIDAS 190/2014

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 326/2015.

SENTENCIA Nº 715/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas número 190/2014, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Málaga, seguidos a instancia de DOÑA Noelia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Merino Gaspar y defendida por la Letrada Doña María del Carmen Utrera Conejo, contra DON Santiago , declarado en rebeldía en la instancia y que no se ha personado en esta alzada; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 21 de enero de 2015, en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas N.º 190/2014 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en Sentencia de divorcio, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación no impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no estimarse necesaria la prueba propuesta ni la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 20 de octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte actora, en disconformidad con la desestimación de la demanda en la que pretendía la privación total o parcial de la patria potestad del demandado sobre sus tres hijos menores y la supresión del régimen de visitas que fue acordado en sentencia de divorcio, aduciendo con carácter previo que no ha habido contradicción en el procedimiento, al haberse limitado el Ministerio Fiscal a oponerse de forma genérica, estando el demandado en rebeldía, y habiendo solicitado su interrogatorio fue admitido, interesando la parte actora que se le tuviera por confeso, alegando la recurrente que en la sentencia apelada se incurre en una deficiente valoración de la prueba, habiendo quedado acreditado que desde diciembre de 2012 el demandado se marchó de España con destino a Venezuela, y desde entonces no ha vuelto a tener contacto con sus tres hijos, por voluntad propia del progenitor, no se ha preocupado por su educación, salud o necesidades, ni del estado de salud de su hijo Jose Ángel , y no ha abonado prácticamente ninguna cantidad de alimentos, tan sólo al principio a unos 650 €, y a fecha de 8 de mayo de 2014 adeudaba 4800 €, cantidad que está siendo reclamada judicialmente, y el demandado ha prohibido a su propia madre que tenga contacto telefónico con sus nietos, ha bloqueado los medios tecnológicos a fin de privar a los hijos de canal de comunicaciones con él, siendo el último mail de 2012, todo lo que acredita la despreocupación y abandono de familia del padre con respecto a los hijos, habiendo manifestado no tener ningún interés en ver y tener contacto alguno con ellos, estimando la recurrente que debía haberse practicado la prueba de exploración de los menores. Añade que el demandado se encuentra actualmente en busca y captura por causa penal, acusado por un delito de maltrato habitual, por un delito de maltrato simple y por un delito de coacciones. Alega la apelante que el hecho de que los menores hayan pasado de tener una relación estable con el padre, con sus visitas y estancias, antes del dictado de la sentencia en primera instancia, a no saber nada del padre, no saber si está vivo, fallecido o si ha desaparecido, resulta muy perjudicial para los menores. Por todo ello, la parte apelante estima que en el presente caso concurren circunstancias muy graves que aconsejan la privación de la patria potestad al progenitor no custodio y la supresión del régimen de visitas del padre a sus hijos menores, ya que el mismo no sólo no lo cumple sino que han pasado algunos años desde la última vez que vio a sus hijos, habiéndose marchado por decisión propia de España, actuando como si no tuviera hijos, lo que justifica las medidas solicitadas, incluida la supresión de la letra E) del fallo de la sentencia de divorcio en la que se establecía que ninguno de los progenitores puede sacar a los menores del territorio nacional sin el consentimiento expreso y previo del otro progenitor, medida que resulta fundamental para la apelante, pues de lo contrario supone que no puede moverse con sus hijos y salir de España, teniendo uno de los hijos una importante patología ocular que necesita ser vista en Reino Unido, sin que exista riesgo de sustracción de menores, dado que el padre se ha desentendido de los mismos, y la recurrente es de nacionalidad venezolana, y se le está impidiendo poder viajar a su país.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial o regulador de medidas relativas a guarda, custodia y alimentos de parejas no casadas, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.- La sentencia recurrida acuerda desestimar la pretensión de modificación de medidas. La parte actora en la demanda interesaba las siguientes medidas, que reproduce en el recurso: A) Supresión total o parcial de la patria potestad del demandado con respecto a sus tres hijos menores ; B) Supresión del régimen de visitas estipulado en la sentencia de divorcio; C) Supresión de la necesidad de autorización del progenitor no custodio, y en consecuencia la autorización judicial, para que los menores puedan salir del país. La sentencia recurrida deniega la modificación de medidas argumentando, en primer lugar, respecto de la privación de la patria potestad, que el criterio general de las Audiencias Provinciales es muy restrictivo, reduciéndose fundamentalmente la casuística a supuestos en los que resulta acreditado que el menor es sujeto pasivo de un delito grave; en segundo lugar, en cuanto a la pretensión de supresión del régimen de visitas, por estimar que no consta acreditado que se haya producido un perjuicio para los menores; sin que contenga pronunciamiento respecto de la medida de supresión de la necesidad autorización del otro progenitor para la salida de los menores de España.

Estimamos que en el presente caso sí se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, al haber quedado acreditado que el progenitor no custodio se encuentra en paradero desconocido, como demuestra el hecho de que no haya podido ser localizado para su emplazamiento, debiendo ser citado por edictos. Respecto de la privación de la patria potestad conviene traer a colación la STS de 24 de mayo de 2000 que declara: ' El art. 170 del Código civil ha de ser interpretado a la luz de las circunstancias que rodean a cada caso para proceder en consecuencia a su aplicación, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho. La sentencia de esta Sala así lo manifestó, sin embargo, en la sentencia de 20 de enero de 1993 , pero se deduce de su lectura que se está ante un mero obiter dicta, ya que la ratio decidendi del fallo se halla en seguir la doctrina de esta Sala (sentencias de 14.3.1.899 ; 28-1-1.918 ; 26-6-1923 y 11-10-1.991 ), que interpretaba el antiguo art. 171 y el actual 170 que los sustituyó en la reforma de 1981, en el sentido de que concedía una facultad a los órganos de instancia para la privación de la patria potestad, lo cual se mantiene en esta sentencia también, pero añadiendo que el uso de esa facultad está sometido a la censura casacional cuando pugna abierta e incontrovertiblemente con la lógica. El caso litigioso actual es uno de ellos, pues añadiría a la pena impuesta a todo recluso privado de libertad por un tiempo razonable al efecto, la de poder ser privado también por los Tribunales civiles de la patria potestad, a pesar del silencio que sobre este punto guarde en la sentencia penal. Además, la medida de privación de la patria potestad se revela innecesaria, porque ya el legislador ha previsto en los párrafos último y penúltimo del art. 156 del Código civil que en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cónyuges vivan separados, la misma sea ejercida por el cónyuge con el que los menores convivan, ejercicio total de la patria potestad que deja reducido a un mero rótulo la titularidad de la misma, que el legislador reformista de 1981 disoció de su ejercicio concreto y efectivo.'

Y la STS de 9 de noviembre de 2015 señala: ' 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. Ala hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...).'

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.'

En el presente caso, aunque se alega un incumplimiento grave por el padre de sus deberes para con sus hijos, al haberse desentendido de los mismos, encontrándose en paradero desconocido, sin que tampoco abone la pensión de alimentos ni se relacione con ellos, estimamos que lo procedente, como medida menos gravosa, es la atribución en exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad, como por otra parte permite el artículo 156 cuyos apartados cuarto y quinto establecen:

'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.'

Estimamos justificada la atribución del ejercicio exclusivo a la apelante, por estimar que con dicha decisión se salvaguarda mejor el interés de los hijos - dada la desidia del padre-, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, sin que ello implique que se prive al padre de la patria potestad, sino que la misma será ejercida en exclusiva por la madre, dadas las dificultades que su ejercicio conlleva al desconocer la progenitora custodia su paradero, por lo que estamos ante un supuesto de ausencia del art. 156 párrafo 4º CC . En cuanto a la medida interesada de supresión de la necesidad de autorización del progenitor no custodio para la salida de España de los menores con la madre, como corolario de la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, estimamos procedente su supresión, porque en otro caso estaríamoslimitando injustificadamente el derecho a fijar libremente el lugar de residencia de la madre, sin que se le pueda imponer la obligación de continuar viviendo en España o que no pueda desplazarse a su país de origen o a Reino unido para un tratamiento para la patología ocular de su hijo, procediendo la adopción de la medida de prohibición de salida del territorio nacional sólo en casos de riesgo de sustracción de menores, conforme al art. 158.3 del Código Civil , que no se ha acreditado, y el hecho de que el padre esté en paraderodesconocido justifica que se suprima la medida acordada en la sentencia al haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias.

CUARTO.- Resta por analizar la pretensión de supresión del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés del menor aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño». Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Y en este caso, interesando la privación de la patria potestad, hemos estimado procedente la atribución en exclusiva a la madre de la patria potestad, como de facto se venía haciendo.

La STS de 13 de mayo de 2016 declara: 'Sobre el particular, el art. 94 del C. Civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 ) autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».'

En cuanto al régimen de visitas, hemos de aplicar por tanto el principio de favor filii al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, de forma tal que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. En el presente caso, habida cuenta de que el apelado se encuentra en paradero desconocido, según la prueba de interrogatorio, desde el año 2012, y que no tiene relación con los hijos, resulta procedente la suspensión del régimen de visitas establecido en la sentencia, sin perjuicio de que, en caso de 'reaparecer' de nuevo en la vida de los menores, pueda reinstaurarse dicho régimen con las debidas cautelas y en su caso de forma progresiva, lo que deberá interesar mediante el oportuno procedimiento de modificación de medidas, en cuyo seno se adoptará la medida que más convenga al interés de los hijos. De conformidad con el art. 394 LEC , se imponen las costas al demandado.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Noelia , contra la Sentencia de 21 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga , en autos de Modificación de Medidas número 190/2014, debemos acordar y acordamos las siguientes medidas:

Primera.- Se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los hijos menores.

Segunda.- Se suprime la necesidad de autorización del progenitor no custodio, y en consecuencia la autorización judicial, para que los menores puedan salir de España.

Tercera.- Se suprime el régimen de visitas del progenitor no custodio DON Santiago a favor de sus hijos estipulado en la sentencia de divorcio.

Se imponen las costas de primera instancia al demandado, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-